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Breves considerações acerca do pensamento Kelseniano

( * ) Ricardo Luís SantAnna de Andrade

SUMÁRIO: I- INTRODUÇÃO II- BOSQUEJO HISTÓRICO III- AS PRINCIPAIS TEORIAS DE HANS KELSEN 1) A TEORIA PURA DO DIREITO 2) A NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL 3) A PRIMAZIA DA CONDUTA ILÍCITA EM HANS KELSEN 4) O MONISMO JURÍDICO IV- CONCLUSÃO V- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

"O Direito é o trabalho sem descanso e não somente o trabalho dos poderes públicos, como também de todo o povo.. Se abraçarmos em um momento dado toda a sua história, ele nos apresentará nada menos do que o espetáculo de toda uma nação, desenvolvendo sem cessar, para defender seu direito, tão penosos esforços quanto os que emprega para o desenvolvimento de sua atividade na esfera da produção econômica e intelectual."

Rudolf Von Jhering, "A Luta Pelo Direito"

 

I - INTRODUÇÃO

O presente estudo procura mostrar tema de assaz importância para a Filosofia do Direito e do Estado. As teses de Hans Kelsen constituem temática largamente explorada pelos doutrinadores pátrios e alienígenas, já que as atividades jurídica e estatal tendem a ser amplamente debatidas e questionadas.

Kelsen é marcado pelos extremos. Ou se adota seu pensamento com arroubos, defendendo-se suas idéias até as últimas conseqüências, ou se rechaça com firmeza suas construções doutrinárias. Mister, antes de tudo, conhecer, ainda que de forma perfunctória, sua obra tão utilizada no universo jurídico.

II - BOSQUEJO HISTÓRICO

A positivação do Direito teve início a partir do século XX. Consoante ensinamento do perilustre Tércio Sampaio Ferraz Júnior, o termo positivação pode ser compreendido de uma maneira lata ou estrita.

"Num sentido lato, o direito positivo é considerado o direito posto pelo legislador, o que leva a uma compreensão mais ampla que pode enquadrar como positivas as formações jurídicas de épocas e lugares heterogêneos, donde a idéia de que a positivação seja um fenômeno senão essencial, pelo menos de importância decisiva na formação de qualquer direito".

E acrescenta que, no seu sentido estrito, o vocábulo em análise se refere "a uma ação típica do direito a partir do século XX."

Naquela época houve uma reação de vasta envergadura contra o absolutismo reinante, que culminou com a Revolução Francesa, no ano de 1789. Foi um momento histórico onde a classe marginalizada, que constituía o cognominado terceiro estado, clamava continuadamente pelo respeito aos seus direitos. A mudança foi tamanha na ordem social até então vigente. Assim, na ensinança do Prof. Paulo Bonavides:

"… a Revolução Francesa não foi o Comitê de Salvação Pública nem a Guilhotina de Dalton e Robespierre, mas o Estado de Direito, a legitimidade republicana, a monarquia constitucional, o regime representativo, toda aquela ordem nova que somente tomou feição e consistência depois que a história filtrou e sazonou o princípio revolucionário em sua concretização institucional."

Justamente nesta época que o povo francês, empobrecido e escravizado pelos Bourbons, conseguiu a votação e posterior Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, um marco decisivo na positivação dos direitos individuais do cidadão para se defender do Estado-tirânico.

Após tecer lúcida consideração sobre este monumento legislativo, que passou a exercer penetrante influxo nas legislações modernas, o Professor Jayme de Altavila assim preleciona:

"Nenhuma outra expressão jurídica alcançou até os nossos dias, uma aura de popularidade tão enternecida, uma consagração tão acentuada e uma universalidade tão consciente."

Houve, a partir daí, uma forte tendência para que todo o direito fosse escrito, positivado, visando a assegurar o exercício das prerrogativas fundamentais. O ápice dessa propensão deu-se no ano de 1804, com a publicação do Código Napoleônico, considerado uma obra primorosa, que se julgava capaz de cingir soluções para todo e qualquer problema jurídico.

Outra marcante influência do século XX foi o positivismo iniciado por Augusto Comte, escola antimetafísica tendo como "primordial característica a de subordinar-se ao método científico", repercutindo na esfera jurídica a concepção de que "nenhum saber poderia convergir para outro objeto que não o próprio direito positivo", consoante luzidio do Mestre Daniel Coelho de Souza.

Discorrendo acerca da filosofia positivista, o Doutor Willis Santiago Guerra Filho assevera ser esta uma "filosofia anti-filosófica, por confundir jusfilosofia com jusnaturalismo, buscando acima de tudo um suporte para o desenvolvimento de um conhecimento científico do Direito. Daí a recusa do positivismo a tratar a questão do valor do direito (neutralidade axiológica), como também aquela correlata do que é o direito em geral (relatividade ontológica), limitando-se ao estado do direito que é dado, posto, em determinada ordem jurídica nacional."

 III - AS PRINCIPAIS TEORIAS DE HANS KELSEN.

  1) A TEORIA PURA DO DIREITO

Em decorrência do forte movimento de positivação, verificado no século XX, acentuou-se um forte pendor ao fetichismo da lei, achando que esta seria capaz de resolver todos os litígios, constituindo um direito ideal para os seguidores desta corrente. De acordo com o ensinamento preciso do já referido Professor Willis Filho, "a ciência do direito que surge condicionada pela entronização da idéia de norma, a qual fornece um padrão universal de aferência do jurídico, uma ciência jurídica legalista portanto, sendo a lei a norma por excelência; as demais só se tornam positivas quando ela o admite; pois bem, essa ciência jurídica culminará, então, na doutrina kelseniana, a REINE RECHTSLEHRE"

A Teoria Pura do Direito surge como uma tentativa do Mestre de Viena para resgatar o estado ou qualidade de puro, a limpidez, transparência, nitidez, a puridade e o casticismo do Direito, extirpando-lhe tudo o quanto não fosse jurídico. Vale dizer, eliminando elementos sociológicos, filosóficos, psicológicos, econômicos e outros. Kelsen quis libertar a ciência jurídica de todos os aspectos estranhos, tentando evitar o sincretismo metodológico, que obscurece a Ciência do Direito e compromete seus lindes.

No antelóquio de sua "Teoria Geral do Direito e do Estado", o saudoso Mestre das Universidades de Viena, Colônia e de Berkeley, assim pontificou:

"Quando esta doutrina é chamada de teoria pura do Direito, pretende-se dizer com isso que ela está sendo conservada livre de elementos estranhos ao método específico de uma ciência cujo único propósito é a cognição do Direito , e não a sua formação. Uma ciência que precisa descrever o seu objeto tal como ele efetivamente é, e não prescrever como ele deveria ser do ponto de vista de alguns julgamentos de valor específico. Este último é um problema da política, e, como tal, diz respeito à arte do governo, uma atividade voltada para valores, não um objeto da ciência, voltada para a realidade."

Na mesma esteira de raciocínio, corroborando o que fora supra transcrito, Hans Kelsen, ao explicar a pureza de sua teoria assim afirma:

"Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito? Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o Direito, ou como deve ser ele feito. É ciência jurídica e não política do Direito."

Restou clarificada a posição de neutralidade axiológica abraçada pelo insigne Hans Kelsen para, mais uma vez, buscar o valor objetivo da norma jurídica. Em sua teoria, a ciência do Direito se traduz em normas para que seus estudiosos possam dominar melhor e mais facilmente seu instrumental de labor. A norma jurídica é o objeto da ciência do Direito e o formalismo é o princípio retor da prática científica.

Explicando a pureza do método kelseniano, o Professor Recaséns Siches prenuncia:

"Se el Derecho es un objeto independiente y por tanto, la disciplina jurídica es una ciencia autónoma, urge entonces apartala de toda mezcla con otras ciencias."

Vislumbra-se, portanto, que a teoria do mestre vienense quer assear a Ciência do Direito de todas as partes elementares que sejam metajurídicas, cingindo-a, unicamente, ao direito positivo. É o verdadeiro império da norma. em suas últimas conseqüências. Assim, " la norma, en cambio, implica el concepto de algo que debe ser, independientemente de que en la realidad ocurra o no."

 2 - A NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL

Em suas obras, Kelsen propõe uma visão sistêmica do ordenamento jurídico. As normas jurídicas não se encontram postas desordenadamente, mas, sim, umas em função das outras. Hans Kelsen, que concebe, portanto, o ordenamento jurídico como um sistema escalonado e gradativo de normas, que em cujo topo deveria figurar a chamada Norma Fundamental, Norma Ancestral ou Norma Hipotética Fundamental (Ursprungnorm). Em sentido ascensional, as normas inferiores estão em relação de derivação com as superiores. Em sentido descencional, de fundamentação. As normas superiores determinam a forma de produção das inferiores autorizando sua produção e, até mesmo, determinando seu conteúdo. Todavia, este sistema deveria ser uno e fechado, ou seja, o ordenamento jurídico é finito; há um fecho que lhe garante a unidade - a Norma Hipotética Fundamental.

Norberto Bobbio, que pertence a uma corrente denominada Positivismo Analítico, confessa aceitar a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico de Kelsen. E procura explicar o aspecto mais vulnerável da teoria excogitada por Kelsen (Norma Fundamental) com a clareza e didascálica que lhe são peculiares . Assim , para Bobbio, in litteris:

"Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chegamos a uma norma suprema , que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento. Essa norma suprema é a Norma Fundamental.

Costuma-se representar essa estrutura hierárquica de normas através de uma pirâmide. "Nessa pirâmide o vértice é ocupado pela Norma Fundamental; a base é constituída pelos atos executivos. Se a olharmos de cima para baixo, veremos uma série de processos de produção jurídica; se a olharmos de baixo para cima veremos, ao contrário, uma série de processos de execução jurídica. Nos graus intermediários, estão juntas a produção e a execução; nos graus extremos, ou só produção (Norma Fundamental) ou só execução (atos executivos).

Há autores que afirmam que a Norma Fundamental estaria fora da pirâmide kelseniana, e que o seu cimo seria ocupado pelo Direito Constitucional e pelo Direito Internacional Público. A questão é tormentosa, mesmo entre os seguidores de sua doutrina. Para os Jusnaturalistas, críticos ferrenhos da proposição kelseniana, a Norma Fundamental é o ponto fulcral que ensejaria a derrocada de sua tese. Acreditam, alguns, que a Norma Fundamental é, justamente, o próprio Direito Natural. Destarte, existindo o Direito Natural enquanto modelo para o Direito Positivo, a norma daquele deveria servir de fundamento para a norma deste. Eis aí o grande trunfo que repousa e revigora a vetusta, porém eficaz, teoria Jusnaturalista.

Acerca das críticas anti kelsenianas, urge salientar o venturoso comentário do Professor da Universidade Federal do Ceará, Arnaldo Vasconcelos:

"Na conceituação da norma hipotética fundamental centralizam-se as maiores dificuldades de Kelsen, já enfrentadas por outros positivistas da corrente lógica, a exemplo de Herbert Hart. (...) Relativamente à formulação kelseniana, indaga-se: como se pode fundamentar uma realidade noutra realidade da mesma categoria? Ou, mais precisamente: como pode o jurídico fundamentar o jurídico?"

Para Hans Kelsen, o nascedouro de todo o Direito positivo deveria ser a contestada Norma Fundamental. Em luzente trabalho publicado na Revista Pensar, do Curso de Direito da Universidade de Fortaleza, o Professor Alcides Saldanha Lima, revela com agudeza de espírito, ad litteris, et verbis:

"A Norma Fundamental não é decorrente de ato de vontade como as demais que compõem o ordenamento. É meramente pensada. É graças à sua existência pressuposta que os sentidos subjetivos do constituinte e dos atos criados de acordo com a Constituição podem ser pensados objetivamente, isto é, como Direito"

Conclui, a seguir:

"A função da Norma Fundamental é atribuir validade ao ordenamento jurídico positivo e interpretar o sentido subjetivo destes atos normativos com seu sentido objetivo. Enquanto condição lógico-transcendental desta interpretação a Norma Fundamental desconsidera toda metafísica consubstanciada em autoridade metajurídica seja de Deus, seja da natureza. Conforma afirma o próprio Kelsen : ‘na pressuposição da Norma Fundamental não é afirmado qualquer valor transcendental ao Direito Positivo’" (grifamos)

Ao entabular considerações relativamente à Dinâmica Jurídica, mais detidamente na Norma Fundamental, o próprio Hans Kelsen declara com firmeza:

"Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum de validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem."

E ultima majestosamente:

"É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento de validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa." (grifo nosso).

Sobre a influência que o Mestre vienense teria sofrido, que redundaria, mais tarde, em influxo de sua obras, o percuciente Professor Miguel Reale elucida que:

"É necessário lembrar que Kelsen é um neokantista, formado e informado no criticismo transcendental que ele aplica com grande rigor no campo da ciência jurídica."

E, mais adiante, o Mestre paulista faz referência aos nomes que marcaram a elaboração doutrinária de Kelsen, como Gerber, Laband, Jellinek, além de Rudolf Stammler.

É uníssona, todavia, a concepção de que Hans Kelsen representa o expoente máximo do positivismo com o esquadrinhamento de sua Teoria Pura do Direito.

3) A PRIMAZIA DA CONDUTA ILÍCITA EM Hans Kelsen

O jurista concebe o Direito como um sistema de normas representado basicamente no esquema:

· Dada a não-prestação, deve ser a sanção;

· Dado o fato temporal, deve ser a prestação.

Podemos dessumir de aludido desdobramento estrutural que a norma jurídica, para Hans Kelsen, é representada por um juízo hipotético, "um simples instrumento para descrição do direito positivo, tal como estabelecido pelas autoridades competentes." Inequívoca, portanto, a primazia que o autor da Teoria Pura do Direito reservou à coação, ao idear sua doutrina.

Na assertiva abalizada do jusfilósofo peninsular Norberto Bobbio, "Está enunciada, por ejemplo, en Kelsen que considera la sanción no ya como um medio para realizar la norma jurídica, sino como um elemento esencial de la estructura de la norma.. E isso em razão de que as sanções são postas pelo ordenamento jurídico para obter um dado comportamento humano que o legislador considera desejável. Conforme sói na moderna teoria da coação, o Direito seria um instrumento regulador do uso da força na sociedade. Dessarte, deveria especificar com clareza quem deve usar a força, quando, como e a sua própria intensidade. Com efeito, é a previsão de uma conduta veiculada numa norma de Direito imposta pelo poder legiferante. Assim é que os teóricos adeptos desta doutrina vêm concebendo a sanção de uma forma eminentemente repressiva.

Antes de Kelsen fora o próprio Rudolf Von Jhering (que concebeu o Direito através da seguinte fórmula matemática: "Direito = norma + coação"). É a prevalência da cognominada "técnica do desencorajamento": o ordenamento busca estimular determinadas condutas de forma a repressiva e protetora. Por essa forma é que Hans Kelsen afirma com certeza que "a norma é o sentido de um ato de vontade intencionalmente dirigido a uma certa conduta humana". E arremata, logo adiante: "uma conduta humana, à qual a norma se refere quando se estatui como devida."

Uma das vergastadas mais ásperas e de difícil replicação dirigidas à teoria de Hans Kelsen, segundo a ordenação coercitiva da conduta humana, fielmente espelhada em sua norma primária (norma sancionadora) foi, segundo o magistério do Professor Miguel Reale, a de que "há o cumprimento espontâneo do Direito. Para milhares de contratos que se executam espontaneamente, bem reduzido é o número dos que geram conflitos sujeitos a decisão judicial. Não se pode, pois, definir a realidade jurídica em função do que excepcionalmente acontece."

E a seguir, completa, deixando um questionamento aos seus leitores:

"A teoria da coercibilidade, certa enquanto revela a possibilidade de haver execuções jurídicas compulsória, sem que isso comprometa a sua juridicidade deixa-nos, porém, no vestíbulo do problema, pois surge logo a seguinte pergunta: Que é que explica essa compatibilidade entre o Direito e a força?".

 

4) O MONISMO JURÍDICO DE HANS KELSEN

Outro ponto controverso da doutrina kelseniana é o monismo jurídico, quiçá pela própria complexidade das asserções do mestre de Viena.

Luís Recaséns Siches é peremptório ao afirmar que "todos los juristas coincidem en afirmar que el Derecho (positivo), es la expresión de la voluntad del Estado." Todavia, a tese de Hans Kelsen foi muito além, já que o professor austríaco unificou, reunindo num só corpo, o Estado e o Direito. Kelsen "estabelece uma identidade essencial entre Estado e Direito, sendo o primeiro apenas a pessoa à qual deve ser referido o ordenamento jurídico considerado como um todo."

Noutra palavras, o Direito não se distingue do Estado, sendo este a personalização de uma ordem jurídica, vale dizer, de todo o ordenamento jurídico. Ao tecer escorreita dissecação acerca do monismo de Hans Kelsen, o Professor da Universidade de Barcelona, Angel Latorre, vaticina que, na visão de Kelsen, "qualquer acto estadual é um acto jurídico, e o que fazemos as atribuir um determinado acto humano ao Estado é atribuí-lo à unidade jurídica."

Assim, Hans Kelsen combateu pervicazmente o tradicional dualismo existente entre Estado e Direito, alçando o monismo ao seu mais súpero estágio. Direito e Estado, em sua teoria, estão umbilicalmente ligados. Mais ainda, são conceitos que se fundem entre si. Em suas próprias palavras:

"A Teoria Pura do Direito elimina o dualismo de Direito e justiça e o dualismo de Direito objetivo e subjetivo; ela abole o dualismo do Direito e Estado".

E firma definitivamente sua posição noutra obra de dilatada sabença:

"Assim, o Estado é transformado, de um simples fato de poder, em Estado de Direito, que se justifica pelo fato de fazer o Direito. (...) O Estado é uma ordem jurídica relativamente centralizada."

O fim do Direito, então, é o Estado. A razão ontológica do Direito é a estatabilidade. É, portanto, o Estado, o representante da vontade de quem põe em prática o Direito. No modo de ver do Professor Miguel Reale, "em última análise, o essencial é dizer que segundo o monismo , só o sistema legal posto pelos órgãos estatais deve ser considerado Direito Positivo, não existindo positividade fora do Estado e sem o Estado."

Pelas mesmas águas navega a doutrina ministrada pelo emérito Professor Arnaldo Vasconcelos, ao enredar sobre o monismo kelseniano, in verbis:

"Das concepções até agora examinadas, a única declaradamente monista é esta de Hans Kelsen. Identifica-se Direito com Direito positivo estatal, ou mais precisamente: Direito com Estado. Só existe Direito com positividade e essa decore, tão-somente, do Estado. A soberania torna-se a fonte exclusiva de criação do Direito." (grifamos).

IV - CONCLUSÃO

Em Kelsen podemos inferir, por conseguinte, que o Direito é reduzido à norma, ao Estado, à produção normativa deste. Há quem impute a Kelsen o fato de ter ajoujado o Direito ao Estado, assim como Karl Marx fez em relação à Economia. Não existiria, conseqüentemente, Direito na parte exterior ao Estado.

Assim, ao engendrar suas teses acerca da Teoria Pura do Direito, da Norma Fundamental, da primazia da conduta ilícita e do monismo jurídico-estatal, além de tantas outras de relevo para o mundo jurígeno, Hans Kelsen torna-se um dos maiores jurisconsultos do século XX, referência obrigatória e inescusável daqueles que procuram enriquecer seus conhecimentos, tanto para os que seguem e admiram sua linha de pensamento, como aqueles que o criticam, verdadeiro marco que representa sua obra para a Ciência do Direito. É, portanto, merecedor dos mais honrosos encômios.

IV - REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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( * ) O autor é Promotor de Justiça e Mestrando em Direito Público pela Universidade Federal do Ceará. andrade@roadnet.com.br