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Controle Jurisdicional da Administração Pública

( * ) Ricardo Luís SantAnna de Andrade

I — Introdução

O Controle Jurisdicional da Administração Pública constitui temática largamente explorada pelos doutrinadores pátrios e alienígenas, já que a atividade da Administração Pública tende a ser amplamente questionada dentro de um Estado Democrático de Direito.

Divagando acerca da temática em questão tentaremos mostrar o entendimento das variadas formas de controle jurisdicional da Administração Pública. Altercaremos sobre as garantias constitucionais asseguradas aos administrados, na tentativa de perquirir sobre sua extensão. Buscaremos cotejar as teses desposadas por autores contemporâneos com discursos tradicionais, cingindo nosso posicionamento eminentemente à liça científica.

Destarte, procuramos engendrar pesquisas e estudos perpetrados pelos diversos autores que compõem as correntes jurídicas do Direito Administrativo, procurando carrear à exposição os principais tópicos acerca do tema sob comento.

Acreditamos que o resultado de tais pesquisas foi o aprofundamento do conhecimento jurídico aliado à sede de novas e constantes descobertas.

Reputamos fundamental, no meio acadêmico, a formulação de questionamentos, e, ipso facto, no discorrer da matéria enfocada, colimamos o acréscimo de subsídios às futuras discussões.

II — Controle Jurisdicional da Administração Pública

 1) Bosquejo Histórico

O controle jurisdicional da Administração Pública tem sua essência, basicamente, na observância da legalidade da atuação do administrador. Assim, seu surgimento remonta ao advento da positivação do Direito, a partir do século XX.

Consoante ensinamento do perilustre Tércio Sampaio Ferraz Júnior, o termo positivação pode ser compreendido de uma maneira lata ou estrita.

 "Num sentido lato, o direito positivo é considerado o direito posto pelo legislador, o que leva a uma compreensão mais ampla que pode enquadrar como positivas as formações jurídicas de épocas e lugares heterogêneos, donde a idéia de que a positivação seja um fenômeno senão essencial, pelo menos de importância decisiva na formação de qualquer direito".

E acrescenta que, no seu sentido estrito, o vocábulo em análise se refere "a uma ação típica do direito a partir do século XX."

Naquela época, houve uma reação de vasta envergadura contra o absolutismo reinante, culminando com a Revolução Francesa, no ano de 1789. Foi um momento histórico no qual a classe marginalizada - o cognominado Terceiro Estado - clamava continuadamente pelo respeito aos seus direitos. A mudança foi tamanha na ordem social até então vigente. Assim, na ensinança do Prof. Paulo Bonavides:

"… a Revolução Francesa não foi o Comitê de Salvação Pública nem a Guilhotina de Dalton e Robespierre, mas o Estado de Direito, a legitimidade republicana, a monarquia constitucional, o regime representativo, toda aquela ordem nova que somente tomou feição e consistência depois que a história filtrou e sazonou o princípio revolucionário em sua concretização institucional."

Justamente nesta época, o povo francês, empobrecido e escravizado pelos Bourbons, conseguiu a votação e posterior Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, um marco decisivo na positivação dos direitos individuais do cidadão para se defender do Estado-tirânico. Daí a precisa observação do Professor Mário Masagão ao lecionar que "só depois da Revolução Francesa é que se esboçaram os primeiros esforços para criação da nossa disciplina." E complementa:

A denominação ‘Direito Administrativo’ surgiu pela primeira vez na Itália, a encabeçar um livro de ROMAGNOSI (Principii Fondamentale di Diritto Amministrativo, 1814), e, no mesmo ano, foi usada na França, na obra de FOUCART (Précis de Droit Public et Administratif)."

Após tecer lúcida consideração sobre a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, verdadeiro monumento legislativo que passou a exercer penetrante influência nas legislações modernas, o Professor Jayme de Altavila assim preleciona:

"Nenhuma outra expressão jurídica alcançou até os nossos dias, uma aura de popularidade tão enternecida, uma consagração tão acentuada e uma universalidade tão consciente."

Houve, a partir daí, uma forte tendência para que todo o direito fosse escrito, positivado, visando a assegurar o exercício das prerrogativas fundamentais. O ápice dessa propensão deu-se no ano de 1804, com a publicação do Código Napoleônico, considerado uma obra primorosa, que se julgava capaz de cingir soluções para todo e qualquer problema jurídico.

Outra marcante influência do século XX foi o positivismo iniciado por Augusto Comte, escola antimetafísica tendo como "primordial característica a de subordinar-se ao método científico", repercutindo na esfera jurídica a concepção de que "nenhum saber poderia convergir para outro objeto que não o próprio direito positivo", consoante luzidio do Mestre Daniel Coelho de Souza.

Discorrendo acerca da filosofia positivista, o Coordenador do Curso de Mestrado desta casa — Doutor Willis Santiago Guerra Filho — assevera ser esta uma "filosofia anti-filosófica, por confundir jusfilosofia com jusnaturalismo, buscando acima de tudo um suporte para o desenvolvimento de um conhecimento científico do Direito. Daí a recusa do positivismo a tratar a questão do valor do direito (neutralidade axiológica), como também aquela correlata do que é o direito em geral (relatividade ontológica), limitando-se ao estado do direito que é dado, posto, em determinada ordem jurídica nacional."

 Os influxos do positivismo foram sentidos na Administração Pública, que abraçou o princípio da legalidade administrativa, entendido como a necessidade de o administrador público estar, na inteireza de sua atividade funcional, adstrito aos lindes legais.

O Estado de Direito atende primordialmente às exigências da legalidade. O objetivo das leis e normas jurídicas é exercer um controle que confira segurança às relações sociais.

A importância do princípio da legalidade , que possui imbricação indissociável do controle jurisdicional da Administração Pública, merece especial atenção do jurista.

A tônica do constitucionalismo contemporâneo está sobretudo no respeito aos direitos fundamentais, que tendem a se internacionalizar.

Na verdade, não podem existir direitos fundamentais sem instrumentos processuais eficientes e juízes independentes para efetivá-los. Hoje, mais do que justificar e positivar os direitos fundamentais, é importante protegê-los. Assim:

"No Direito Administrativo moderno, e, portanto, segundo a concepção actual de Estado de Direito, o princípio da legalidade (Prinzip der Gesetmässigkeit der Verwaltung ou Prinzip der Vorbehalt des Gesetzes) exprime, não apenas um limite à actuação das Administração, mas, mais do que isso, o próprio fundamento jurídico da actividade administrativa, e de toda a actividade administrativa.

Isto quer dizer, antes de tudo o mais, que todo e qualquer comportamento da Administração - não apenas a actividade unilateral, traduzida na aprovação de regulamentos e na prática de actos administrativos, como também a actividade bilateral, que se materializa na celebração de contratos administrativos.(10)(11) - deve estar previsto e permitido por lei anterior , sob pena de se afectar sua a sua própria existência jurídica.

O princípio da legalidade da Administração, com esse entendimento , decorre do primado da lei e na generalidade dos Estados de sistema político de tipo ocidental, por se traduzir no primeiro princípio estruturador do Direito Administrativo , tem consagração constitucional, como acontece com o art. 266, no 2, da nossa Constituição .

Intitulando-se a República Federativa do Brasil como sendo um Estado Democrático de Direito, sua primacial característica é a submissão a uma Constituição.

Com isso, os possíveis desvios na conduta administrativa ficariam sujeitos ao controle jurisdicional, exercido, em nosso país, pelo Poder Judiciário.

2 — Conceito

Ensina-nos o saudoso administrativista Hely Lopes Meirelles, que "controle judiciário ou judicial é o exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza atividade administrativa."

 Discorrendo sobre o tema Diógenes Gasparini conceitua "controle de legalidade dos atos e atividades administrativas do Executivo, do Legislativo e do Judiciário por órgão dotado de poder de solucionar, em caráter definitivo, os conflitos de direito que lhe são submetidos."

Mais além, Celso Antônio Bandeira de Mello erige o controle jurisdicional dos atos administrativos como verdadeiro princípio a nortear a Administração Pública no interesse público. Daí asseverar:

"Trata-se, é bem de ver, de exigência impostergável à idéia de Estado Democrático de Direito. Com efeito, de nada valeria proclamar-se o assujeitamento da Administração à Constituição e às leis, se não fosse possível, perante um órgão imparcial e independente, contrastar seus atos com as exigências delas decorrentes, obter-lhes a fulminação quando inválidos, e as reparações patrimoniais cabíveis."

Entre nós, o instituto mereceu destaque especial na Constituição Federal de 1988. Vejamos, a seguir, sua positivação atual.

3 — Positivação no Contexto Constitucional

O chamado controle jurisdicional da Administração Pública ganha, entre nós, sede constitucional, através do artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988 , que assim vaticinou:

 "Art. 5oomissis...

XXXV — A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito."

Percebe-se que a norma constitucional não excluiu nenhuma espécie de direito a ser apreciado pelo Poder Judiciário. Consequentemente, os atos praticados pela Administração Pública são passíveis de apreciação pelo Poder Judiciário.

Assim, a jurisdição é una. Significa dizer: "não há órgãos jurisdicionais estranhos ao Poder Judiciário para decidir, com esta força específica, sobre as contendas entre Administração e administrado."

Ensina-nos Hely que "é sobretudo um meio de preservação de direitos individuais, porque visa a impor a observância da lei em cada caso concreto, quando reclamada por seus beneficiários."

E arremata, com maestria:

"No nosso sistema de jurisdição judicial única , consagrado pelo preceito constitucional de que não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, individual ou coletivo (art. 5o , XXXV) , a Justiça ordinária tem a faculdade de julgar todo ato de administração praticado por agente de qualquer dos órgãos ou Poderes do Estado."

É o consagrado Princípio da Inafastabilidade de Apreciação Pelo Poder Judiciário de Lesão ou Ameaça a Direito. Está inserto dentre as cláusulas constitucionais que asseguram os Direitos e Garantias Fundamentais. Encontra-se, portanto, positivado. Com esteio que permita a efetivação do referido direito fundamental.

3.1 — O Direito Fundamental de Amplo Acesso ao Poder Judiciário

Com assento na Carta Constitucional, este importante direito tem conferida sua necessária eficácia, a fim de que possa ser garantida sua exigibilidade frente ao Poder Público.

Trata-se genuinamente de direito fundamental, assente na ordem jurídica constitucional. Assim, a expressão "direitos fundamentais" quer significar, basicamente, "os direitos das pessoas frente ao Estado que são objeto da Constituição" . O Professor Paulo Bonavides, decano da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, traz em seu Curso de Direito Constitucional, a posição de Carl Schmitt, qual seja:

"Os direitos fundamentais propriamente ditos são, na essência, entende ele, os direitos do homem livre e isolado, direitos que possui em face do Estado. E acrescenta: numa acepção estrita são unicamente os direitos de liberdade, da pessoa particular, correspondendo de um lado ao conceito do Estado burguês de Direito, referente a uma liberdade, em princípio ilimitada diante de um poder estatal de intervenção, em princípio limitado, mensurável e controlável.

Ora, erigido à categoria de direito fundamental, como tal, o controle jurisdicional da Administração Pública tem como função "criar e manter os pressupostos elementares de uma vida na liberdade e na dignidade humana." Assim, mantém o equilíbrio entre os diversos sistemas: econômico, político, jurídico. Para Canotilho, como direito fundamental, manteria a dupla perspectiva de:

"1) estabelecer normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo sua ingerência na esfera jurídica individual;

2) impor uma liberdade positiva no direito de exercer direitos fundamentais e uma liberdade negativa, no direito de exigir omissões dos poderes públicos, evitando agressões lesivas."

O controle jurisdicional da Administração Pública no ordenamento jurídico e na organização institucional do Estado parece estar ligada a idéia de defesa positiva (indivíduo x Estado). O cultor de Direito Constitucional, José Afonso da Silva, explica que:

"Direitos fundamentais do homem constitui a expressão mais adequada a este estudo, porque, além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.

4) Limites do Controle Exercido Pelo Poder Judiciário

Os doutrinadores pátrios são unânimes em afirmar que ao Judiciário será franqueado controlar a Administração Pública apenas no aspecto da legalidade do ato praticado.

Assim, para Hely:

"Nem mesmo os atos discricionários refogem do controle judicial, porque, quanto à competência, constituem matéria de legalidade , tão sujeita ao confronto da Justiça como qualquer outro elemento do ato vinculado. (...) Daí porque o Judiciário terá que examinar o ato argüido de discricionário, primeiro, para verificar se realmente o é; segundo, para apurar se a discrição não desbordou para o arbítrio."

Em verdade, sabemos que ato administrativo totalmente discricionário inexiste. Assim, a arguta observação da Professora Germana de Oliveira Moraes, verbis:

"Após o reconhecimento de que inexistem atos completamente discricionários , desaparece a distinção entre as categorias dos atos vinculados e discricionários. Qualificam-se, desde então, como discricionários tão-somente certos aspectos ou elementos dos atos administrativos."

Mais adiante, Hely cinge os limites do controle exercido pelo Poder Judiciário sobre a Administração Pública:

"O que o Judiciário não pode é ir além do exame de legalidade para emitir um juízo de mérito sobre os atos da Administração."

Assim, o aspecto da legalidade é sempre passível de questionamento perante o Poder Judiciário. Com o advento da nova Constituição Federal a atividade da Administração Pública tornou-se cada vez mais questionável por parte dos administrados. Neste sentido:

 "O Poder Judiciário pode examinar os atos da Administração Pública, de qualquer natureza, sejam gerais ou individuais, unilaterais ou bilaterais, vinculados ou discricionários, mas sempre sob o aspecto da legalidade e, agora, pela Constituição , também sob o aspecto da moralidade."

Sujeitando-se a Administração Pública à verificação da legalidade de seus atos, não poderiam suas emanações volitivas escaparem da necessária tutela por parte do Poder Judiciário.

Aliás, como pontifica a brilhante Professora Cármen Lúcia Antunes Rocha, "no Direito Administrativo, é mister considerar-se que toda agressão ao direito contamina o ato. A Administração Pública não age segundo a sua vontade, mas segundo a finalidade determinada pela lei, em cujo continente ela existe e se impõe. Mas como a competência da Administração Pública volta-se à realização do bem público material, concretizando o disposto no sistema jurídico-normativo, claro está que, carente dos fundamentos para agir, não se pode ter como válido o ato que desborde dos preceitos e mandamentos de Direito vigente ... Pelo Poder Judiciário, o controle atinge — nos sistemas que adotam o modelo constitucional estruturado à maneira do norte-americano, que enfatiza a jurisdição como direito assegurado ao cidadão para a realização do Estado de Direito — seu ponto mais vigoroso e mais eficiente. Todos os atos da Administração Pública podem ser submetidos ao controle jurisdicional. Este se faz de maneira definitiva quando se cuida do exame e conclusão sobre o princípio da juridicidade e o desempenho administrativo".

Portanto, em obediência à previsão constitucional, garantida através do art. 5o, XXXV, segundo a qual não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça a direito, individual ou coletivo, há de se perquirir sobre o aspecto da legalidade do ato administrativo, pois "todo ato administrativo, de qualquer autoridade ou Poder, para ser legítimo e operante, há que ser praticado em conformidade com a norma legal pertinente (princípio da legalidade), com a moral da instituição (princípio da moralidade), com a destinação pública própria (princípio da finalidade) e com a divulgação oficial necessária (princípio da publicidade)".

E arremata: "Faltando, contrariando ou desviando-se desses princípios básicos, a Administração Pública vicia o ato, expondo-o a anulação por ela mesma ou pelo Poder Judiciário, se requerida pelo interessado".

O interessado, recorrendo às vias judiciais, poderá obter não somente a anulação do ato declarado ilegal, mas a reparação dos danos decorrentes da ilegítima atuação do Poder Público.

"O caráter jurídico-normativo da discricionariedade administrativa não impede que ela seja apresentada como uma das expressões da autonomia do Poder Executivo, isto é, da margem de liberdade conferida por lei à Administração para , complementar o tipo aberto descrito na norma de competência, mediante o aditamento de pressupostos de fato aos que já se encontram contidos na hipótese normativa ou determinação de efeitos jurídicos para além dos parcialmente previstos no conseqüente da norma. E mais do que isso , a ser apontada como o núcleo da atividade administrativa, o que justifica a intervenção apenas parcial do Poder Judiciário na Administração Pública, no que concerne ao exame de certos elementos, os não completamente vinculados, dos atos administrativos."

III — Meios ou Instrumentos de Controle

1 — Habeas Corpus

1.1 — Breves Considerações

Cediço que sua origem remonta à Magna Carta inglesa, "mas definitivamente consagrado nas declarações universais de direitos, constitui-se o habeas corpus no mais eficiente remédio para a correção do abuso de poder que compromete a liberdade de locomoção".

Previsto no art. 5o, inciso LXVIII, possui a seguinte redação:

 " LXVIII — Conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder."

Sua impetração independe de maiores formalidades, inclusive a presença de advogado. Trata-se de remédio jurídico destinado a tutelar a liberdade física do indivíduo, quando esta apresentar-se em risco.

O writ nasceu a fim de reparar ameaça ou violação da liberdade de ir e vir praticada por autoridade, muito embora a jurisprudência venha admitindo a impetração contra ato de particular que venha a causar restrição da liberdade de pessoa natural.

2 — Mandado de Segurança

2.1 — Breves Considerações

O mandado de segurança foi fruto da necessidade e exigência de uma época em que o cidadão experimentava os albores da liberdade e do enfrentamento com o Poder Público. Ainda que sua inspiração possa residir em institutos alienígenas, como os writs anglo-americanos ou o juicio de amparo mexicano, costuma-se dizer que sua idealização está amplamente ligada ao Habeas Corpus, aos Interditos Possessórios e à Ação Anulatória de Atos da Administração (Lei no 221/1894).

A Constituição de 1934 foi responsável pela positivação do instituto, instrumento tido como dos mais eficazes e notáveis do mundo em matéria de proteção genérica dos direitos individuais e coletivos. Das constituições posteriores a de 1934 apenas a "Polaca" (1937) não o contemplou expressamente.

Para Cretella Jr., o instituto do mandado de segurança, com mais de meio século de existência e ainda em constante evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial, é o mais aperfeiçoado instrumento processual constitucional na defesa dos direitos fundamentais no Brasil. Ainda: é o meio mais eficaz de controle jurisdicional da Administração Pública.

A via heróica é meio hábil para fazer cessar atos abusivos e/ou ilegais, sendo um direito fundamental insculpido na própria Lex Legum. Assim estabelecer seu art. 5o, LXIX, in verbis:

"Art. 5o — (omissis)

LXIX — Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líqüido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público."

A ratio essendi do mandado de segurança está no chamado direito líqüido e certo. Conceituar direito líqüido e certo, assim, deve ser o primeiro passo para o bom entendimento do instituto.

Destarte, o writ é cabível como meio correicional em casos de violação de direito líqüido e certo. O luzidio do saudoso Hely Lopes Meirelles, dá a devida demarcação de direito líqüido e certo, litteratim:

"Direito líqüido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança , há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais."

Como ensina Celso Agrícola Barbi, a "expressão direito líquido e certo não foi criada pelo legislador constituinte nem pelo legislador ordinário. Limitaram-se eles a buscá-la na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, onde a introduzira Pedro Lessa, ao tempo da formulação da doutrina brasileira do habeas corpus, e para aplicação a este".

Por demais oportuna a advertência de Themístocles Brandão Cavalcanti:

"Pedro Lessa foi quem introduziu a expressão certo, líquido e incontestável, nos julgados do Supremo Tribunal, e apesar das críticas feitas, exprimia, com precisão, salvo o rigor da técnica das expressões usadas, as exigências dos juízes daquele Tribunal para que se pudesse ampliar o conceito clássico de habeas-corpus a outros direitos que não os concernentes à liberdade física".

Também Castro Nunes diz que "as origens da locução mostram que se trata de um critério jurisprudencial, justificado pelas necessidades da adaptação do habeas corpus, na extensão dada a esse instituto pela antiga jurisprudência".

Em todas as definições vemos presente a idéia de que o direito líquido e certo encontra-se umbilicalmente ligado à prova pré-constituída e à rapidez da solução do conflito de interesses.

No que pese os meios probantes, mandado de segurança é ação que necessita de prova pré-constituída, ou seja: prova documental robusta, com manifesta demonstração — verídica e irreprochável — dos fatos argumentados. O entendimento remansoso dos Pretórios Excelsos é que a prova em mandado de segurança deve ter a característica da indiscutibilidade dos fatos. Senão vejamos a coletânea do Direito Sumular:

"Impossibilidade de dilação probatória - Mandado de Segurança não conhecido.

— A ação de mandado de segurança — ainda que se trate do "writ" coletivo, que se submete as mesmas exigências e aos mesmos princípios básicos inerentes ao "mandamus" individual - não admite, em função de sua própria natureza, qualquer dilação probatória. É da essência do processo de mandado de segurança a característica de somente admitir prova literal pré-constituída, ressalvadas as situações excepcionais previstas em Lei

(lei no 1533/51, art. 6o e seu parágrafo único)."

Outro:

" A disciplina ritual da ação de mandado de segurança não admite dilação probatória. O mandado de segurança qualifica-se, em seus aspectos formais, como verdadeiro processo documental, em que incumbe ao impetrante do writ produzir a prova literal pré-constituída pertinente aos fatos subjacentes a pretensão de direito material deduzida.

Observação : Votação unânime."

Mais um, com teor lapidar:

"Mandado de Segurança. Liquidez e Certeza do direito.

— A prova no mandado de segurança deve ser pré-constituída, para que ressaia a liquidez e certeza do direito."

A impetração da ação mandamental está condicionada a todos os regramentos inerentes a processo, inclusive no que pese a capacidade processual das partes litigantes.

Ao tecer escorreita dissecação sobre o assunto trazido à análise, o eminente processualista Humberto Theodoro Júnior leciona que:

"A capacidade processual consiste na aptidão de participar da relação processual, em nome próprio ou alheio.

Em regra geral, a capacidade que se exige da parte para o processo é a mesma que se reclama para os atos da vida civil, isto é, para a prática dos atos jurídicos de direito material."

Ainda quando se tratar de pessoa jurídica, far-se-á necessária a colação dos estatutos da empresa, conforme recomendação infra:

"Legitimidade "ad processum" — Pessoa jurídica em juízo.

— A pessoa jurídica será representada, em juízo, por quem seus estatutos sociais, ou o contrato social, designarem, ou por seus diretores; no silêncio do documento orgânico, deverá ser devida e cumpridamente demonstrada, em juízo, essa qualidade de diretor, pela juntada de reprocópia autenticada a ata de sua eleição, a modo de cobrir a data da lavratura da procuração por ele firmada; alem disso, a forma de representação em juízo deverá ser comprovada pela juntada dos estatutos ou do contrato social, onde a forma de representação em juízo e por quem esta estabelecida. Não comprovado tais requisitos, o juiz fixará o prazo para sua juntada, sob pena de dar, a pessoa jurídica, como ilegítima "ad processum".

aplicação dos artigos 12, vi, e 13, CPC.

Decisão: Unânime."

Com isso, o mandado de segurança apresenta-se como ação cabível sempre que houver prova pré-constituída a demonstrar inequivocamente direito líquido e certo. No caso de matéria fática, insuscetível de ser dirimida senão por meio de outros meios de prova, que o mandado de segurança não comporta.

Nestes casos, a matéria excede a órbita mandamental. Torna-se freqüentemente controvertida, não se restringindo ao direito, abrangendo também os fatos, e, no tocante a estes, não é daqueles que se podem elucidar em face de prova exclusivamente documental.

O farto repertório de jurisprudência não permite outra interpretação. Assim:

"Ementa:

Mandado de Segurança — Servidor Público Estadual — Matéria Controvertida.

— Ausência de direito liquido e certo.

— A estreita via do mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito liquido e certo, demonstrável de plano por documento inequívoco e apoiado em fatos incontroversos, sob pena de indeferimento.

— Recurso desprovido.

Do mesmo jaez:

" Ementa:

Mandado de Segurança — Ilegalidade que demanda análise de situação fática a exigir dilação probatória — Inexistência flagrante de direito líquido e certo — Ordem denegada no juízo monocrático — Improvimento do recurso.

— Se a impetração não pode prescindir de análise circunstanciada de matéria fática, cuja prova não se acha

pré-constituída, não se há falar de direito líquido e certo a ser

avaliado em ação de segurança.

— Decisão:

Improver o recurso, nos termos do voto do relator, à unanimidade.

Ainda, a finalizar:

"Ementa:

Mandado de segurança. Os impetrantes tem legitimidade para postular em juízo. Todavia, torna-se inviável a sua pretensão a vista de que o processo do mandado de segurança assenta apenas na prova pré-constituída, não sendo meio hábil ao deslinde da matéria fática complexa e controvertida. Resta aos requerentes o uso dos meios processuais ordinários.

Denegação do pedido."

3 — Habeas Data

3.1 — Breves Considerações

" LXXII — Conceder-se-á habeas data:

a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

Novel garantia introduzida pelo art. 5o, inciso LXXII da Constituição Federal de 1988, almejando assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, bem como a retificação de dados, quando não se preferir fazê-lo através de processo sigiloso (judicial ou administrativo).

Consoante leciona o constitucionalista Paulo Bonavides "a aplicação e interpretação desse remédio constitucional se combina com dois outros incisos do mesmo art. 5o da Constituição - os incisos XIX e XXXIII - que também regulam matéria pertinente ao direito de informação, fazendo mais sólida a garantia contra abusos dos órgãos públicos. (...) O instituto cristaliza historicamente na consciência da sociedade brasileira uma reação jurídica do constituinte a violações, manipulações e excessos perpetrados em matéria informativa pessoal pelas entidades governamentais da ditadura ao longo de duas décadas de exercício do poder autoritário sem limites."

Segundo ainda o mestre constitucionalista, "os dois dispositivos conjugados com o uso do mandado de segurança poderiam aparentemente fazer supérfluo o habeas data, um instituto que o jurista Cretella Júnior, de São Paulo, classificou de inócuo, por já existir, segundo ele, outro remédio processual apto a exercer igual função e preencher a mesma finalidade: o mandado de segurança. Data venia discordamos desta posição. Só o habeas data, remédio com status constitucional, pode proteger, em toda a plenitude possível, o direito de informação. Duvidamos aliás que o mandado de segurança, há tanto tempo existente no País, fosse invocado com êxito perante os tribunais para coibir coerções e abusos de autoridades contra aquele direito. Haveria sempre evasivas, de inspiração política, dos órgãos coatores para descaracterizar a liquidez e a certeza do direito".

4 — Mandado de Injunção

4.1 — Breves Considerações

Vejamos a redação grandiloqüente que foi conferida ao instituto:

"LXXI — conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".

À época da promulgação da atual Constituição Federal de 1988, o mandado de injunção foi um dos itens mais comentados e alvo de inúmeras interpretações acerca de seu real alcance e amplitude.

Alguns o tinham por inútil, nada acrescendo aos demais writs tradicionais. Para outros, seria um instrumento inovador e revolucionário.

Em verdade, salvo equívoco de nossa parte, o instituto não foi recepcionado pela prática
forense por razões políticas. Na prática, conduz ao
confronto com os outros poderes.

É certo que o mandado de injunção, uma vez deferido, beneficiaria tão-somente os impetrantes, remanescendo a lacuna da denominada norma regulamentadora, seja
ela de atribuição do Executivo ou do Legislativo. Ocorre que, em muitos casos, a norma regulamentadora não é editada simplesmente porque o Poder respectivo não o deseja. Quiçá por esse Poder entender que certos direitos e prerrogativas não são devidos e devem ser expurgados do Texto Magno.

Situação similar é a dos juros fixados pela atual Constituição Federal de 1988 em 12% (doze por cento). A rigor, não há o que se regulamentar no preceito. A questão parece ser simples e de mera interpretação.

Mas, por razões as quais reputamos políticas, o Supremo Tribunal Federal se vê na contingência de corrigir com um "erro de interpretação" (ao que parece deliberado) o equívoco do constituinte ao definir a taxa máxima de juros no corpo da Carta Política. Trata-se de dispositivo que, se aplicado, poderia conduzir a economia caótica jamais vista.

Em pesquisa realizada perante o Colendo Supremo Tribunal Federal, durante os anos de 1997 e 1998, encontramos aproximadamente vinte ementas. Na maioria, o texto constitucional foi dado como auto aplicável. Noutros, a matéria vergastada já havia sido regulamentada por lei ordinária.

Na prática, como leciona Roque Antônio Carraza , o Supremo Tribunal Federal vem sistematicamente atribuindo ao mandado de injunção efeito idêntico ao que a Constituição deu à ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Significa dizer que vem assinalando prazo para que o Poder Legislativo faça editar a lei faltante.

À guisa de ilustração, o Diário Oficial da União publicou ementa de acórdão do Colendo Supremo Tribunal Federal julgando mandado de injunção impetrado pelo "Centro de Cultura Prof. Luiz Freire" (entidade de assistência social do Rio de Janeiro), para ter reconhecido seu direito de não
pagar contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Nesse caso específico, o Pretório Excelso, por maioria de votos (oito contra três), declarou o denominado "estado de mora" do Congresso Nacional e fixou o prazo de
seis meses para a elaboração da lei a que alude o referido dispositivo constitucional, sob pena de decretar a inexigibilidade do tributo.

Como leciona Celso Antônio, "até o presente momento este instituto não conseguiu preencher a finalidade que lhe é própria, pois o Supremo Tribunal Federal, certamente por discordar do preceito constitucional que o instituiu, tem conseguido, por via interpretativa esdrúxula, nulificar sua utilização, tornando-o absolutamente inócuo."

5 — Ação Popular

5.1 — Breves Considerações

Vem contemplada pelo art. 5o, inciso LXXX, com a seguinte dicção magna:

"LXXIII — Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência."

Trata-se de instrumento judicial franqueado a qualquer cidadão para anular atos lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, ou à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. É regulada pela Lei no 4.717, de 29.06.65. Ademais, a norma constitucional declara a isenção de custas e de sucumbência ao autor popular, desde que animado pela boa-fé.

Adverte Hely Lopes Meirelles:

"A ação popular é um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros, no gozo de seus direitos cívicos e políticos. Por ela não se amparam direitos próprios, mas, sim, interesses da comunidade. O beneficiário direto e imediato da ação não é o autor popular; é o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. "

6 — Ação Civil Pública

6.1 — Breves Considerações

Cuida-se de instrumento utilizável pelo Ministério Público na qualidade de verdadeiro substituto processual para evitar danos ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico ou paisagístico. Ainda: presta-se a promover a responsabilidade de quem porventura tenha causado lesão a estes mesmos bens.

Atua, assim, o Órgão Ministerial, como representante da sociedade para promover, através do recurso à jurisdição, o resgate da legalidade afrontada.

A legítima interveniência do Ministério Público está conferida expressamente na Lei no 8.625/93, no seu art. 25, inciso IV, "a", que dita, verbis:

"Art. 25 — Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público,

IV - promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei:

a) para a proteção, prevenção, e reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponíveis e homogêneos."

Seu ingresso não é apenas franqueado ao Ministério Público, podendo valer-se deste importante meio processual a União, os Estados, os Municípios, autarquias, sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações ou associações constituídas há pelo menos um ano e que tenham entre suas finalidades proteger mencionados bens jurídicos.

7 — Ação Direta de Inconstitucionalidade

7.1 — Breves Considerações

Estabelece o art.102, I, "a", da Constituição Federal de 1988:

"Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I — processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal".

A ação de inconstitucionalidade pode ser por ação ou omissão . "Será por ação quando interposta para que seja apreciada em tese a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, objetivando sua fulminação. Será por omissão quando, a teor do § 2o, do artigo 103, vise, com o reconhecimento judicial de que tal omissão em expedir providencia normativa é inconstitucional, seja cientificado o Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em 30 dias."

8 — Outros Meios

8.1 — Breves Considerações

Existem outras ações, especiais ou ordinárias, que podem ser adequadamente utilizada pelo administrado para ver cessada a ilegalidade do ato administrativo. Dentre elas, as ações possessórias, a ação de consignação em pagamento, a nunciação de obra nova, e as cautelares, muitas vezes cumuladas com pedido de antecipação de tutela.

 IV — Conclusão

 A partir dos dados suscitados neste despretensioso estudo podemos tecer as seguintes conclusões:

 1) O controle jurisdicional da Administração Pública tem sua essência, basicamente, pela observância da legalidade da prática do administrador;

 2) O chamado controle jurisdicional da Administração Pública ganha sede constitucional, através do artigo 5o, inciso XXXV, da Constituição Federal de 1988;

 3) Com assento na Carta Constitucional, este importante direito tem conferida sua necessária eficácia, tratando-se de direito genuinamente fundamental.

 4) Dentre nós, os meios de controle jurisdicional da Administração Pública são o habeas corpus, o mandado de segurança, o habeas data, o mandado de injunção, a ação popular, a ação civil pública, a ação direta de inconstitucionalidade, além de ações possessórias, de consignação em pagamento, nunciação de obra nova e ações cautelares.

 V — Bibliografia Consultada

 

01. ALTAVILA, Jayme de. Origem dos Direitos dos Povos. 5a edição . Ícone Editora. São Paulo: 1989.

02. ANTUNES ROCHA, Cármen Lúcia. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Livraria Editora Del Rey. Belo Horizonte: 1994.

03. Bandeira de Mello, Celso Antônio. Direito Administrativo na Constituição de 1988. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 1991.

04. Curso de Direito Administrativo. 4a edição. Malheiros Editores, São Paulo: 1993.

05. Elementos de Direito Administrativo. 2a edição. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo: 1991.

06. BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. Editora Forense, 6a Edição, São Paulo.

07. BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas - Limites e Possibilidades da Constituição Brasileira, 2a edição. Editora Renovar. Rio de Janeiro: 1991.

08. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 11a edição. Editora Saraiva, São Paulo: 1989.