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Aborto e direito à vida

( * ) Ricardo Luís SantAnna de Andrade

I - INTRODUÇÃO

O presente trabalho procura abordar o direito à vida , enquanto direito fundamental, assim como os liames existentes entre este e o aborto. Procura ainda vislumbrar seus limites plasmados na Lex Fundamentalis e legislação infraconstitucional, estabelecendo diferenças entre as várias espécies de aborto, sem olvidar o caráter social relativo ao controle de natalidade.

Quiçá por ser um dos mais rumorosos problemas da Ciência Jurídica — o direito à vida — e pela própria maneira como vem sendo tutelado (e desrespeitado) entre nós, assim como a sua evolução na tábua histórica até os dias hodiernos, o tema despertou nosso interesse em perscrutar, embora perfunctoriamente, alguns aspectos acerca de suas características e os problemas relativos à sua positivação e exigibilidade, enquanto integrante dos chamados direitos fundamentais . Note-se que, por ser inato à natureza humana e por ser um direito fundamental , o direito à vida é mais antigo — óbvio — que a própria teoria dos direitos fundamentais.

I I- DIREITO À VIDA

A) CONCEITO DE VIDA

Urge tentarmos definir o significado de vida para que possamos emoldurar a abrangência e atuação de nossa inquirição.

O vocábulo vida possui inúmeros significados, dificultando por demais um sentido pronto e acabado. Trata-se de assunto cuja conceituação é tida como inextrincável por muitos autores. Todavia, diligenciaremos no sentido de buscar diferentes concepções de tratadistas para iniciarmos nosso deslinde.

Interessante a posição de abstenção do cultor de Direito Constitucional, José Afonso da Silva, ao tecer considerações acerca do direito à vida, reconhecendo a dificuldade de uma definição, como se constata na seguinte leitura:

"Não intentaremos dar uma definição disto que se chama vida, porque é aqui que se corre o risco de ingressar no campo da metafísica suprarreal, que não nos levará a nada".

Data máxima vênia, procuraremos estabelecer algumas considerações a respeito, pena de tornarmos inócua nossa sustentação.

É sabido que a tarefa de definir o sentido exato de vida revela-se por demais ciclópica, em virtude das dificuldades que rondam o tema. Mesmo porque a vida está em constante movimento, acontecendo a todo instante diante de nós. Alguns estudiosos, sobretudo das Ciências da Saúde, dizem ser a vida a continuidade de todas as funções de um organismo vivo. Ou então o período compreendido entre a concepção e morte. Trata-se, como podemos dessumir, de idéia muito vaga, carecedora de precisão, não correspondendo a nenhum dado sensorial ou concreto, insuficiente para conceituar, por conseguinte, a proposição em comento. Em suma , a definição não consegue apresentar características individuadoras, inequívocas, do que seja vida .

Circunstância a tornar ainda mais espinhosa o ofício de atribuir uma definição à vida, é a relação que se tem por hábito fazer com seu contraposto morte. Autores tanatologistas costumam afirmar, que, por exclusão, vida é tudo aquilo que não está morto, ou seja, que não faleceu, não finou, não expirou, não pereceu. Embora atribuam clareza solar às suas definições, cremos que tal assertiva é por demais incompleta, senão, defeituosa.

O próprio José Afonso da Silva, amortecendo a tendência em não oferecer uma conceituação de vida , elucida que, "no texto constitucional (art. 5 o , caput) não será considerada apenas no seu sentido biológico de incessante auto-atividade funcional, peculiar à matéria orgânica, mas na sua acepção biográfica mais compreensiva. Sua riqueza significativa é de difícil apreensão porque é algo dinâmico, que se transforma incessantemente sem perder sua própria identidade."

E, após esse intróito, passa a concluir:

"É mais um processo (processo vital), que se instaura com a concepção (ou germinação vegetal), transforma-se, progride, mantendo sua identidade, até que mude de qualidade, deixando, então, de ser vida para ser morte.

Finaliza, o Mestre constitucionalista, de maneira luzente:

"Tudo que interfere em prejuízo deste fluir espontâneo e incessante contraria a vida."

Já o filólogo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira , traz a seguinte definição de vida (do latim vita ):

"Conjunto de propriedades e qualidades graças às quais animais e plantas, ao contrário dos organismos mortos ou da matéria bruta, se mantêm em contínua atividade, manifestada em funções orgânicas tais como o metabolismo, o crescimento, a reação a estímulos, a adaptação ao meio, a reprodução , e outras; existência; o estado ou condição dos organismos que se mantêm nessa atividade desde o nascimento até a morte; o espaço de tempo que decorre desde o nascimento até a morte."

É também conceituada como o "conjunto de los fenómenos de toda clase (particularmente de nutrición y de reprodución) que , para los seres que tienen un grado suficientemente elevado de organización, se extiende desde el nacimiento (o de la produción del germen) hasta la muerte." Inescondível. portanto, que o objeto da tutela constitucional é a vida humana , levando o já referido José Afonso da Silva a pontificar que, "por isso é que ela constitui a fonte primária de os outros bens jurídicos." É o centro gravitacional sobre o qual orbitam todos os outros direitos do gênero humano. Em conseqüência, temos que, do asseguramento do direito à vida defluem todas as outras situações, quer sejam jurídicas, políticas, econômicas, morais ou religiosas do Homem (in genere). Assim , "de nada adiantaria a Constituição assegurar outros direitos fundamentais, como a igualdade, a intimidade, a liberdade, o bem-estar, se não erigisse a vida humana num desses direitos" .

Com efeito. A guarida ao direito à vida deve ser merecedora de especial atenção na sua positivação constitucional. A fortiori, o Professor luso, Jorge Miranda , fazendo alusão aos dispositivos contempladores dos direitos na Constituição de seu país, com certeza:

"Há direitos em que se trata de proteger direta e essencialmente a pessoa enquanto tal, a pessoa singular, o indivíduo, nos atributos caracterizadores da sua personalidade moral e física. São os direitos que sempre se encontrariam, ainda que, por hipótese, não se constituíssem laços perduráveis de convivência social e apenas se desse a coexistência de pessoas separadas. Neles cabem o direito à vida (art. 24 da Constituição) , o direito à integridade moral e física (art. 25), o direito à liberdade e à segurança (art. 27), a liberdade de consciência, de religião e de culto (art. 41) ou o direito de deslocação e de emigração (art. 44)." (sublinhamos)

A tarefa de consubstanciar juridicamente, de maneira indiscutível, o direito à vida, cumpre ao Direito Constitucional, viga mestra de todas as outras ramificações. Por isso que o laureado Afonso Arinos , ao tecer escorreita dissecação sobre o objeto de estudo do Direito Constitucional, declara que "outro aspecto de que se reveste o Direito Constitucional é que ele abrange a estrutura jurídica do Estado , suas normas fundamentais, a definição e o funcionamento dos seus órgãos, os direitos públicos individuais e outros assuntos, estejam eles, ou não estejam, consignados no texto da Constituição" (destacamos).

Ter direito à vida significa — tão-somente — viver , isto é, ter vida; estar com a vida assegurada; existir condignamente; perdurar; subsistir; perpetuar-se enquanto "seinz".

B) CONEXÃO ENTRE DIREITO À VIDA E ABORTO

Por todo o respeito que a Constituição Federal de 1988 guarda ao bem-jurídico vida, pela disposição do tema na legislação infraconstitucional, conseqüentemente, o aborto é prática que afronta incisivamente o direito à vida, por razões que saltam à vista. O desrespeito aos direitos do nascituro, as funestas técnicas usadas para extirpar a vida humana de seu nascedouro, os medicamentos abortivos, são rotinas infelizes em hospitais e nos anais da polícia.

Consoante nossa modesta concepção — o que procuraremos demonstrar a seguir — é correto afirmar que o aborto, fora dos casos legais e morais, fere o direito fundamental à vida, deixando entrever casos de sua inexigibilidade jurídica. À luz do direito positivo ele se biparte em legalizado e criminoso, consoante seja ou não permitido pela lei, variável através dos tempos e no seio de todos os povos.

Passaremos, então, a destrinçar sobre o objeto proposto.

III - POSITIVAÇÃO DO DIREITO À VIDA NA Constituição Federal de 1988.

Seguindo orientação do mestre de Viena , Hans Kelsen , que concebeu o ordenamento jurídico como um sistema escalonado e gradativo de normas, que em cujo topo deveria figurar a norma fundamental, iniciaremos a breve análise acerca dos direitos à vida pelo que dispõe nossa Constituição Federal de 1988 sobre a matéria.

Essencial é a importância do tema versado que , não bastasse o legislador constituinte de 1988 colocá-lo no caput do 5 o — que proemia o Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) do Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) — preferiu insculpi-lo antes de qualquer outro, tais como a liberdade , a igualdade , a segurança e a propriedade. Reza aludido dispositivo da Constituição de 1988:

"Art. 5 o - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida , à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (omissis) (grifamos).

Vislumbra-se aqui, inequivocamente, a primazia que o legislador constitucional de 1988 imprimiu ao direito à vida. Este coloca-se à frente de outros e, a mens legistaroris , afigura-nos no sentido de que a vida humana seja considerada um ponto central e eqüidistante em relação aos demais direitos . Um eixo do qual emanam todos os outros.

Analisemos a seguir temas intimamente imbricados com a matéria em baila.

IV - Aborto

A) ETIMOLOGIA, DEFINIÇÃO e breve escorço histórico

O étimo da palavra aborto (de ab-ortus ) transmite-nos a idéia de privação do nascimento, "interrupção voluntária da gravidez, com a morte do produto da concepção". Da mesma freqüência é a ensinança do saudoso penalista, Professor Heleno Cláudio Fragoso, ao prelecionar que:

"O aborto consiste na interrupção da gravidez com a morte do feto."

Cremos que aborto é a interrupção intencional da gravidez, resultando a morte do nascituro ou nascente. Para o lexicógrafo Aurélio , o significado jurídico da amblose é a "interrupção dolosa da gravidez, com expulsão do feto ou sem ela." . Na arguta visão de Hélio Gomes:

"Interrupção ilícita da prenhez, com a morte do produto, haja ou não expulsão, qualquer que seja o seu estado evolutivo, desde a concepção até momentos antes do parto."

Aborto (avortement, Abtreibung) , para Giuseppe Maggiore — mestre da conceituada Universidade de Palermo — é a "interrupción violenta e ilegítima de la preñez, mediante la muerte de un feto inmaturo, dentro o fuera del útero materno." Para o ex-professor do Curso de Doutorado da Faculdade Nacional de Direito, Leonídio Ribeiro, "aborto é a intervenção voluntária, por meio de substâncias tóxicas ou manobras diretas nos órgãos genitais da mulher grávida, capaz de interromper o curso normal da prenhez, independente de circunstâncias de idade, formação, viabilidade e até expulsão do produto da concepção."

Neste prisma, é merecedora de encômio a atitude da Doutrina Cristã na evolução da garantia do direito fundamental à vida, pois "deve-se ao Cristianismo o entendimento segundo o qual o aborto significa a morte de um ser humano, e, pois, virtualmente, homicídio" . Assim, segundo ensinamento do Professor Willis Santiago Guerra Filho, ao tratar dos "Direitos Subjetivos, Direitos Humanos e Jurisprudência dos Interesses (relacionados com o pensamento tardio de Rudolph Von Jhering)", "a noção de um ‘direito subjetivo’, isto é, do direito como atributo do sujeito , como se pode imaginar, era estranha aos antigos, pois pressupõe o desenvolvimento da idéia, tipicamente moderna, de subjetividade, do indivíduo apartado da ordem cósmica objetiva, em que encontrava seu posto, junto com outros seres, alguns inferiores a ele, e outros, como os deuses, superiores."

E arremata:

"A individualização do sujeito, pela descoberta de sua interioridade espiritual, se operará sob o influxo decisivo do cristianismo , cujo apogeu intelectual se dá no século XIII, com figuras tais como São Boaventura, Santo Tomás de Aquino e Roger Bacon."

Destarte, "il cristianesimo decisamente propugnó l’incriminazione del procurato aborto." Foi sem dúvida o Cristianismo que trouxe a concepção, válida até hioje, de que o feto,mesmo no ventre materno, embora não se possa reputar como pessoa no sentido jurídico, representa um ser a quem a sociedade deve proteger e garantir seu direito fundamental à vida. Neste sentido, Jorge Miranda faz certo que :

"É com o Cristianismo que todos os seres humanos, só por o serem sem acepção de condições , são considerados pessoas dotadas de um eminente valor. Criados à imagem e semelhança de Deus , todos os homens são chamados à salvação através de Jesus que, por eles, verteu o Seu Sangue. Criados à imagem e semelhança de Deus, todos os homens têm uma liberdade irrenunciável que nenhuma sujeição política ou social pode destruir".

Sabemos que o Direito Canônico define aborto como sendo a "ejectio foetus humani immaturi ex utero matris" (expulsar do seio materno o feto humano imaturo). No antigo Direito Romano o aborto não era punido, já que o embrião era considerado como mulieris portio vel viscerum .

Sempre presente em toda a história dos Homens, o aborto vem se apresentando como uma das práticas que apresenta a maior diversidade em seu tratamento. Em certas épocas e países não é punido, revestindo-se de assunto de caráter estritamente familiar. Noutras épocas e em outros povos, é duramente castigado, às vezes até com a pena de morte.

Dos povos mais antigos chegaram poucas notícias até nós. Sabe-se que na Grécia Antiga o aborto era muito frequente, sobretudo entre as meretrizes. Em Roma, a prática também era comum, visto que a mulher tinha liberdade de dispor livremente de seu corpo. A exagerada depravação dos costumes, todavia, fez com que Sétimo Severo (aproximadamente no ano 200 d.C.) cominasse pena capital à mulher casada que praticasse o feticídio, entendendo-se à prática como uma ofensa ao direito do marido à prole esperada. Ressalte-se que a mulher nubile iuris sui podia livremente abortar.

Os escritores cristãos é que iniciaram o combate a tese dos juristas de Roma ( mulieris portio ). Para eles, não era o feto simples parte do ventre da mulher, mas um ser dotado de alma. Por isso, os grandes escritores da Igreja desse tempo (Gregório, Niceno, São Cipriano, Tertuliano) opinaram que a ocisão do feto é sempre considerada homicidio, devendo-se castigar como tal. Há quem afirme que "el aborto de aborto es una genuina creación del Cristianismo, y en pocas modalidades delictivas, en efecto, se comprueba una más radical línea histórica divisoria entre los ordenamientos paganos y los cristianos." Afinal, Deus faz nascer almas para a vida, e não para a morte.

Na Alemanha da Idade Média não existia punição para o aborto. Esta ficava sobre a responsabilidade exclusiva da Igreja. Os clérigos da época consideravam o aborto uma espécie de feitiçaria ou então, um delito especial de homicídio.

Mais recentemente (século XIX, as penas severas do aborto se atenuaram, deixando-se de aplicar a pena capital em todas as partes do mundo. Hoje, a fortiori , se aplicam penas privativas de liberdade.

B) TENDÊNCIAS Legislativas

Algumas poucas legislações admitem livremente o aborto consentido e procurado pela gestante. A grande maioria, porém, acolhe apenas uma descriminalização parcial, no sentido de tornar legal o aborto apenas quando realizado sob específicas e determinadas circunstâncias.

A tendência geral, na atualidade, é de atenuação da pena para a mulher que pratica ou consente no aborto e penas mais gravosas para os abortadores.

Com efeito, existem três tendências atuais nos Estatutos Repressivos. Destarte, as leis restritivas permitem o aborto em casos extremos, como é o caso do nosso Código Penal. No caso de países como Japão, Suécia, Rússia e Hungria, produções legislativas mais liberais deixam a decisão nas mãos da mulher e do médico. E uma terceira, que permite o móvito em casos de prole numerosa, impotência patrimonial do casal ( aborto social )e até por solicitação da mulher (é o caso do Canadá, dono das legislações mais liberais sobre o assunto — vide quadro à página 43). Assim é a situação na China, que conta com a maior população do planeta e toma medidas extremas e funestas no que pese ao controle de natalidade. Sobressaem os aspectos sociológicos, asseverando seus defensores que o excesso de população motivado pelo nascimento desordenado de centenas de milhares de criaturas levaria seus moradores à fome, à miséria, ao desespero. A respeito, transcrevemos, ipsis litteris, reportagem em periódico acerca do assunto em comento, cuja lutuosa manchete é a seguinte:

"Fetos Humanos são consumidos como alimento na China

Hong Kong - Fetos humanos estão se tornando populares como alimento saudável na cidade chinesa de Shenzhen, nas vizinhanças de Hong Kong, informou um jornal da colônia britânica, em sua edição de ontem. O "Eastern Express" disse que sua publicação irmã "Eastweek Magazine" fez recentemente uma pesquisa e descobriu que os fetos estão sendo comidos por razões que vão desde tratamento da asma até melhorar a pele.

Um médico de Hong Kong, Chamado Wong e que pratica a Medicina ocidental, assinalou que é um mito a crença de que os fetos são altamente nutritivos . Wong observou que os fetos contêm, de fato, mucopolisacarídeos, substâncias benéficas para o metabolismo, mas destacou que esses nutrientes podem também ser encontrados em uma série de outros alimentos.

Mas os aficionados chineses afirmam que os fetos são uma especialidade culinária, e que ficam ótimos preparados em ensopados ou em sopas, temperados com gengibre e casca de laranja, ou misturados com carne de porco. Comer embriões é, segundo essas pessoas, mais saudável do que comer placentas.

Uma médica chinesa recomenda que os fetos sejam comidos sob a forma de bolo de carne, acrescentando-se mais carne moída. Mas advertiu que é preciso usar mais gengibre e cebolinha, na receita, para tirar o cheiro - o cheiro é um problema para muitos que comem fetos. A médica, Zou Qin, da Clínica Luo Hu, explicou que "as pessoas normalmente preferem fetos de mulheres jovens, ou, melhor ainda, o primeiro bebê, e do sexo masculino."

Os espécimes podem ser comprados nos hospitais e clínicas de Shenzhen , que oferecem serviços de aborto, sempre lotados de clientes, devido à política chinesa de controle de natalidade, que limita as famílias de um filho, nas cidades e a dois, nas áreas rurais. No ano passado, por exemplo, os médicos do Hospital do Povo - o maior de Shenzhen _ realizaram mais de sete mil abortos, informou o jornal.

Um feto atualmente é comprado por cerca de dez dólares de Hong Kong - o equivalente a 1,28 dólar norte-americano - mas, quando há escassez no mercado os preços chegam ao dobro disso, disseram os jornalistas que investigaram o assunto. Uma clínica particular chega a cobrar até 300 dólares de Hong Kong - 38 dólares norte-americanos - por feto.

Zou defendeu o consumo dos fetos, dizendo que os fetos funcionam como suplementos alimentares, fortalecem o organismo e melhoram as funções renais. "São desperdiçados se não os comemos", comentou Zou. "As mulheres que fazem aborto aqui não querem os fetos . Além disso, só comemos os fetos já mortos: não fazemos abortos só para comer os fetos", frisou ela.

A Dra. Margaret Kwan, uma ginecologista que há duas semanas era Diretora da Associação de Planejamento Familiar de Hong Kong, disse ao jornal que as reportagens "são a coisa mais estranha que já se soube, a respeito da China. Só espero que isso não seja verdade."

É chocante, ofensivo e repugnante o menoscabo que os chinos dispensam ao direito à vida. Causa repulsa em qualquer ser-humano, dotado de um grau mínimo de civilidade que existam, na face do nosso planeta, pessoas capazes de cometer tamanhas atrocidades, maquilando seus gestos com embustes ardilosos ( "os fetos estão sendo comidos por razões que vão desde tratamento da asma até melhorar a pele"). Pior é saber que suas condutas restam protegidas pela ordem legal. Seria um bom motivo para que a Organização das Nações Unidas vindicassem pela exigibilidade do direito fundamental à vida, extirpando leis amorais do mundo jurídico. Summum jus, summa injuria!

Na pulverizada União Soviética, onde o feto voltou a ser considerado simples parte do organismo materno, procurou-se justificar o aborto social através da frágil alegativa do exagerado número de vítimas de manobras abortivas realizadas em clínicas clandestinas. O próprio Estado institui os "Abortários", onde as gestantes eram recebidas, gratuitamente, e logo examinadas por especialistas idôneos, a fim de serem submetidas à intervenção libertadora, sem o menor risco de infecção ou de morte, ficando, desde logo, proibida, em todo o país, a prática do aborto fora das clínicas oficiais e por médicos particulares.

Com isso aumentou consideravelmente o número de mulheres que procuravam fugir aos lídimos deveres da maternidade. Assim, o Estado resolveu limitar os casos sociais ensejadores do móvito.

Resta clara a posição de que aborto não é meio contraceptivo. O resultado negativo de experiências como a descrita supra mostram que é melhor iniciar campanhas em favor do meios anticoncepcionais, apontando os perigos das práticas abortivas, especialmente em relação com as doenças crônicas do aparelho genital de que resulta a esterilidade e, sobretudo, pelo direito fundamental à vida.

A incriminação do aborto ampara, por um lado, "el derecho-interés del Estado para la inviolabilidad de la vida de los asociados; y por otro, la vida humana, que, en su misterio infinito, merece respeto, aunque el ordenamiento jurídico se halle en presencia, no ya de un hombre (persona), sino de una simple esperanza humana (spes hominis). Do mesmo diapasão é o magistério do mestre, também peninsular, Francesco Antolisei :

"Secondo la dotrina tradizionale e la generalità delle legislazioni che incriminaro l’aborto, lo Stato, nel comminare per esso una sanzione penale, mira a proteteggere la vita umana sin dalla origine. Invero, l’interesse che realmente è offenso da questo fatto criminoso, è la vita umana, perchè il prodotto del concepimento — il feto — non è una spes vitae e tanto meno una pars ventri, ma un essere vivente vero e proprio, il quale cresce, ha un proprio metabolismo organico e, almeno nel periodo avanzato della gravidanza, si muove ed ha un battito cardiaco. "

Merece, pois, toda a guarida da legislação, já que o feticídio é conduta que afronta a própria moral humana.

C) POSITIVAÇÃO NO DIREITO PÁTRIO — OS CASOS DE ABORTO LEGAL (ABORTO NECESSÁRIO OU TERAPÊUTICO E O ABORTO NO CASO DE GRAVIDEZ RESULTANTE DE ESTUPRO — ALCANCE DO ARTIGO 128 DO CÓDIGO PENAL )

Entre nós, o Código Penal (Lei n o 7.209, de 11 de julho de 1984), declara a proibição do aborto. Todavia, o aborto necessário, legal ou terapêutico e o aborto no caso de gravidez resultante de estupro não são punidos. São casos de aborto legal, onde a lei, prevendo situação especial, os autoriza. Duas as hipótese previstas na legislação: para salvar a vida da gestante quando não houver outro recurso e para interromper a gravidez resultante de estupro. Assim, dispõe o artigo 128, do Estatuto Punitivo, ad litteris, et verbis:

"Art. 128 — Não se pune o aborto praticado por médico:

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal."

Destarte, no primeiro caso, é caso de aborto terapêutico, "porque representa verdadeiro tratamento" ou necessário "porque é realmente necessário". A intervenção do médico justifica-se pelo chamado estado de necessidade , quando se torna imprescindível e inádiável para ser salva a vida da mulher que o gerou. É prática lícita e irrenunciável frente a incompatibilidade entre a vida materna e embrionária. Além dos países citados no quadro comparativo (página 43), permitem-no a Argentina, Áustria, Alemanha, Baviera, Bélgica, Bolívia, Costa Rica, Cuba, China, Chile, Dinamarca, Equador, Estados Unidos, Inglaterra, Finlândia, Grécia, Guatemala, Hungria, Islândia, Itália, Japão, México, Nicarágua, Noruega, Paraguai, Uruguai, Venezuela e Iugoslávia.

No segundo caso, trata-se de evitar que a mulher, duplamente infelicitada por haver sido estuprada e, ipso facto, engravidar, não tenha uma gravidez acintosa, produto de um crime monstruoso." Aqui, "todo seu organismo, todo seu sentimento, toda a sua alma se revoltam em se ver grávida de um bruto, que a violentou".

As mulheres vítimas de violência carnal foram alvo de proposta apresentada ao III Congresso Científico Panamericano (Lima, 1924) , por Jimenez de Asúa — indubiamente o maior penalista de língua espanhola — assim redigida:

"Tendo em conta que há casos excepcionais de violação, em que a ultrajada verá no filho, concebido pela força, uma recordação amaríssima dos instantes mais penosos de sua vida, pode formular-se um artigo, que poderia incluir-se nos códigos penais de toda a América espanhola, concedendo ao magistrado a faculdade de outorgar à mulher violada que o solicite, por excepcionais causas sentimentais, autorização para que um médico de responsabilidade moral e científica lhe pratique o aborto libertador das suas justas repugnâncias".

No caso do aborto de gravidez resultante de estupro, surge um questionamento acerca da operacionalidade prática da medida legal.

É cediço que o estupro inclui-se, criminologicamente falando, entre aqueles delitos das cifras negras, ou seja, aqueles que as autoridades não tomam conhecimento pela hediondez da conduta, o medo de retaliação, aliada à desonra humilhante e ao pundonor da vítima. Receosa de ser ainda mais afrontada em sua honra, à pobre mulher não resta outra alternativa senão guardar silêncio. Muitas vítimas., com medo de novas humilhações, ao invés de procurarem a ajuda do vagaroso Poder Judiciário para abortarem, preferem o caminho da ilegalidade, pois recorrem a clínicas particulares, sempre clandestinas, que acabam por praticar o aborto. Nestes casos, estaria havendo o devido respeito ao direito à vida ?

Ressalte-se que a norma excludente faz menção ao aborto praticado por médico , portanto, conduta exclusiva desses profissionais. Aliás , o Código de Ética Médica recomenda que , sempre que possível, o aborto seja precedido de consulta a uma junta. Lembre-se que o aborto de mulher cuja gravidez seja resultado de atentado violento ao pudor ("constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal) deverá ser deferido com esteio na analogia in bonam partem.

D) ABORTO EUGÊNICO

Questão assaz interessante, tanto na doutrina como na jurisprudência, é a do chamado aborto eugênico ou eugenésico , ou seja aquele em que o nascituro apresenta fundadas probabilidades de apresentar graves e irreversíveis anomalia físicas e/ou mentais. O adjetivo eugênico, deriva de eugenia (do grego eugéneia ), isto é, a "ciência que estuda as condições mais propícias à reprodução e melhoramento da raça humana." . Para Hélio Gomes, "a eugenia é um conjunto de princípios científicos destinados a orientar a procriação hígida" ou então, "o estudo de fatores que, sob o controle social, possam melhorar ou prejudicar as qualidades raciais das gerações futuras, quer física, quer mentalmente" . Rastreando acerca da evolução da Eugenia, o saudoso Hélio Gomes faz certo que Licurgo foi o primeiro eugenista prático do mundo, pois "procurava eliminar débeis e inválidos e aconselhava aos pais (conselho eternamente bom) que legassem aos filhos, não riqueza, mas saúde. a maior de todas as fortunas."

Estes fetos confundem-se com os o antigos monstrum vel prodigium, do Direito Romano.

Descortina-se uma corrente jurisprudencial que vem admitindo a amblose no caso de abnormidade fetal comprovada. Aqui mesmo no Estado, tivemos uma manifestação judicante neste sentido. O então Juiz da 2 a Vara do Júri de Fortaleza, "autorizou o aborto em uma gestante no sexto mês de gravidez", cujo feto apresentava anencefalia, monstruosidade consistente na falta de cérebro. Os exames revelaram que a anomalia do feto não lhe permitiria qualquer chance de sobrevida. No decisum, o magistrado fulcrou-se nos artigos 3 o do Código de Processo Penal, 1.104 do Código de Processo Civil, além do artigo 5 o , inciso III, da Constituição Federal de 1988.

Sem manifestarmos nossa opinião - favorável ou desfavorável - acerca da respeitável decisão supra, acreditamos tratar-se de prática temerária, caso venha a ser contemplada, futuramente, nas propostas de alterações que se encontram engavetadas nas Casas Legislativas. Isto porque será extremamente difícil estabelecer quais os casos de deformidade que renderão ensejo à prática abortiva.

Os legistas costumam indicar o aborto eugênico em casos de retinite pigmentosa, idiotia amaurótica, demência precoce, psicose maníaco-depressiva, coréia de Huntington, e epilepsia genuína. Nosso receio é que mulheres sem o denodo e a valentia para a maternidade usem do imperativo legal para privarem, v.g. , o nascimento de uma criança sem o dedo mínimo.

De lege ferenda, seria interessante que o legislador fosse audaz o suficiente para prever os possíveis abusos. Por hora, cremos que a Genética não esteja em condições seguras de guiar o legislador com plena segurança.

Oportuna e esclarecedora a manifestação, embargada de sentimento grandioso de Jeróme Lejeune, respeitado médico especialista em Genética Fundamental e Professor da conceituada Universidade René Descartes, de Paris, famoso por ter sido o descobridor de que os portadores de Síndrome de Down têm um cromossomo a mais que as pessoas consideradas normais:

"O nascimento de uma criança com problemas, mentais ou físicos, é uma revelação terrível. Os pais sofrem profundamente e este sofrimento pode levar a duas situações. Uma é a reaproximação do casal, que se une como nunca. A família torna-se excepcionalmente carinhosa. Outra possibilidade é os pais não suportarem o golpe e aí a família se quebra. Mas a experiência mostra que há menos divórcio nas famílias cujos filhos são deficientes do que nas famílias com filhos normais. Conheço mais de 2.000 portadores de Síndrome de Down com nome e sobrenome, e em sua grande maioria os pais vivem bem. São felizes , apesar de tudo." (destaque nosso).

Vislumbra-se aqui, na possibilidade de nascimentos de seres com anormalidade, a imbricação entre os Direitos Penal e Civil, ao lembrarmos que , em legislações pretéritas, alguns códigos civis prendiam-se à questão da viabilidade do ser-humano ( vitae habilis ) para que lhe fosse conferida a personalidade. Necessário, portanto, que o ente humano fosse viável, para, só assim, ser investido dos direitos da personalidade. Modernamente, é sabido que "perante o nosso Código (civil), qualquer criatura que provenha de mulher é ente humano, sejam quais forem as suas anomalias e deformidades que apresente."

Importante perquirirmos a interpretação dada pelo Direito Sumulado em casos concretos. Destarte, vejamos interessante julgado de Egrégia Corte Paulista:

"Para que se caracterize o aborto, deve o feto expulso ser um produto fisiológico e não patológico . Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido, de modo a não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto, não há que falar-se em aborto, para cuja existência é necessária a presumida possibilidade de continuação de vida do feto." (grifo nosso)

E) ABORTO HONORIS CAUSA

Outra modalidade é o aborto honoris causa, aquele "realizado como conseqüência à gravidez extra matrimonium" , ou no caso, por exemplo, da mulher solteira (ou viúva) que engravida e receia ser desonrada pela desaprovação do tecido social.

In casu, quer-se, com a manobra abortiva, ocultar a desonra própria de quem tenha prevaricado. É circunstância atenuante no Código Penal Italiano onde "la predetta causa ricorre quando l’azione criminosa viene commesa allo scopo di evitare il disonore che di regola deriva dalla notorietà di una gravidanza dovuta a rapporti sessuali illegitimi." Consiste, pois, o aborto em "causa de honor en la conveniencia de ser benigno con la mujer que , puesta a elegir entre el sentimiento de la maternidad y la condena social, opta por el delito, con tal de conservar ilesa su reputación." A honra qaui deve ser entendida como e estado de dignidade e de estimação de que goza a pessoa na sociedade por uma conduta irreprochável. Evidente que não poderá salvar esta honra quem a tenha perdido irremissivelmente. Assim, não pode-se advogar o aborto em comento à mulher depravada, adúltera e notoriamente tida como ilegítima .

É cediço que existem fortes movimentos feministas junto ao Congresso Nacional, exercendo constante pressão entre os parlamentares, para que o aborto seja amplamente permitido pela nossa legislação penal. Os mais progressistas afirmam que a mulher é dona de seu corpo e só a ela compete decidir sobre sua vida (mulieris portio vel viscerum, do antigo Direito Romano) . Mesmo em casos absurdos como o de ciese extra matrimonium

Oportuna a manifestação da promotora de justiça, ex-assessora da Secretaria de Segurança Pública do Estado de São Paulo (Governo Franco Montoro) e dirigente da Assessoria de Defesa da Cidadania da Secretaria de Justiça, Luíza Nagib Eluf , externada em entrevista ao Jornal do Conselho Federal de Medicina . Sendo uma das integrantes da conhecida "sub-comissão de São Paulo" - comissão de ilustres juristas com o fito de elaborarem um novo Código Penal - fora indagada se é favorável ao aborto em quaisquer circunstâncias. Eis a resposta, in verbis:

"Nenhum de nós é favorável à prática indiscriminada do aborto. O aborto não pode ser usado como método anticoncepcional. Ele é um último recurso. Ninguém, em sã consciência, vai negar que o aborto é uma contingência muito desagradável na vida de uma mulher. As mulheres não gostam de fazer aborto. Uma mulher só faz aborto num momento em que está desesperada e quando não há outro meio de conseguir sobreviver, psicológica e fisicamente. As mulheres recorrem à práticas precárias de aborto porque não têm dinheiro para pagar uma clínica. Normalmente, elas sabem que estão correndo risco de vida. Mesmo assim, se arriscam, porque a gravidez é insuportável. E só quem fica grávida sabe disso. Mulheres não são máquinas de reproduzir. E nenhuma mulher vai fazer aborto, só porque é permitido por lei."

Com as devidas vênias, cremos que a perilustre jurista pecou por incorrer num erro de ordem lógica, qual seja, o de partir de proposições universais, olvidando-se de situações particulares. Todos sabem que há uma verdadeira indústria – mantenedora e fomentadora – do móvito. Sobretudo nos grandes centros urbanos. A máfia de branco pratica manobras abortivas em clínicas luxuosas, com boas salas de cirurgia, acompanhamento de anestesista e tudo mais que um bom plano de saúde pode oferecer. Quanto ao preço, periódicos e relatórios da Polícia Civil do Estado de São Paulo, confirmam variar entre R$ 80,00 (oitenta reais) e R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), em clínicas de escol. O renomado Geneticista Francisco Salzano faz certo que há uma tendência mundial para a liberação do aborto. Em muitos países, além dos dois casos permitidos no Brasil, "há permissão quando a mãe teve rubéola em um estádio crítico da gestação, o que poderia ocasionar o nascimento de criança seriamente afetada; quando, através de um processo especial denominado amniocentese ... verifica-se ser o feto portador de doença genética ou aberração cromossômica; ou quando os genitores são deficientes mentais e considerados incapazes de cuidar da criança. Em ainda outras nações são aceitas razões de caráter econômico ou sócio-econômico, enquanto em algumas não há necessidade de nenhuma justificativa.

Inelutável que existem pobres mulheres infelizes, paupérrimas, que se submetem a práticas abortivas na mais absoluta sujidade - dos meios e das pessoas. Todavia, a lei não pode deixar de contemplar casos conhecidos, como o de mulheres de boa situação social, geralmente fúteis e ociosas, que engravidam e procuram abortar apenas para não deformarem seus corpos esguios e esculturais.

Ora, a lei deve ser severa em casos como esses. É uma absurdidade achar que pessoas frívolas, levianas e imprudentes, ao agirem dessa forma, não vão procurar furtar às vistas de sua conduta sobre o manto da legalidade. Merecem, pois, reprimenda gravosa da Lei Penal.

Uma das maiores autoridades do globo sobre o assunto —— Jérome Lejeune — declaradamente contra a legalização do aborto, afirma que, de uma maneira geral, "o aborto continua sendo um crime em qualquer circunstância. Os fetos que apresentam problema, as crianças que nascem doentes, com síndrome de Down, por exemplo, têm todo o direito de viver , o mesmo direito dos seres humanos considerados 100% saudáveis." E conclui, posicionando-se de maneira corajosa e surpreendente para um médico: "Os defensores do aborto dizem que o feto na barriga da mãe, especialmente nas primeiras semanas da gravidez, ainda não é uma pessoa, ainda não vive. Isso é uma distorção da verdade científica ."

Neste aspecto (pelo menos…), depositamos nossa confiança no Poder Legiferante para não permitir que aludidas mudanças possam ocorrer. Caso contrário, se aprovadas as sibilinas alterações, que se legalize, também, o casamento civil entre homossexuais e o uso de drogas e se façam soar as cornetas indicadoras do apocalipse. Não resta dúvida: é o fim!!

F - MEIOS ABORTIVOS MAIS UTILIZADOS; O USO DO "CYTOTEC"

É conhecido de todos que a prática do aborto, fora dos casos permitidos pela legislação, representa um desprezo para com o sacrossanto direito à vida. É de questionar até onde vai a tão conturbada questão da exigibilidade dos direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal de 1988, frente ao menoscabo do bem vida .

Aqui mesmo no Ceará, estudos revelam que, em um ano, 48% (quarenta e oito por cento) das mulheres que engravidaram praticaram o abortamento. Trata-se de percentual alarmante, despontando entre um dos mais vultosos do mundo. A constatação é da epidemiologista Chizuru Missago, da Unidade de Epidemiologia da Mulher e da Criança da Escola de Higiene e Medicina Tropical, de Londres. A própria médica afirma "que uma proporção alta de abortos induzidos não chega aos hospitais, o que leva ao subregistro dos casos , agravado pelo medo da prática de algo ilegal" .

Os meios abortivos usados pela população são os mais variados, sendo utilizado vegetais como cravagem de centeio, arruda, sabina, thuia (arbusto ornamental) , tanaceto, até o teixo. As paramédicas (vulgarmente conhecidas como cachimbeiras ) praticam sangrias locais, banhos quentes, massagens e fricções no baixo-ventre, duchas quentes no colo uterino, rolhão vaginal (utilização de algodão ou gaze levado até o fundo da vagina) além das famosas golfadas de fumaça de cachimbo, com substâncias estupefacientes, para causar torpor mental na "paciente", o que lhe renderam a alcunha de cachimbeiras.

Outras pessoas, optam pelas drogas químicas. E é com certa facilidade que conseguem comprar o controvertido Cytotec - medicamento próprio para o tratamento da úlcera gástrica e cujo princípio ativo é misoprostol, droga "absolutamente contra-indicada em mulheres grávidas", como a própria bula adverte - que, associado ou não a outras drogas, tem o condão de provocar aborto. O preço de quatro comprimidos varia em torno de R$ 20,00 (vinte reais).

Uma pesquisa realizada pelo Grupo de Prevenção ao Uso Indevido de Medicamentos (GPUIM), do Departamento de Farmácia da Universidade Federal do Ceará, revelou que, em 1993, das 510 mulheres que foram internadas na Maternidade Escola Assis Chateaubriand após fazer aborto, 325 confessaram o uso do medicamento, indicando um aumento de 70 casos em relação ao ano anterior. Um percentual, em 1993, de 63,72% (sessenta e três vírgula setenta e dois por cento) dos casos registrados. Segundo a farmacêutica Ana Cláudia Teixeira, do GPUIM, "o crescimento do uso do medicamento em 1993 revela que o comércio clandestino está voltando ao Ceará, principalmente, através de balconistas de farmácias que têm contatos com distribuidores de droga. Os integrantes do GPUIM concluem que o uso do Cytotec facilitou a prática do aborto.

Outro importante jornal, de relevo nacional, traz reportagem afirmando que o "Brasil faz 1,4 milhão de abortos anuais" e que a "análise de 6 países latinos mostra que prática é usada para planejamento familiar". Outra lastimável constatação: "um número cada vez maior de médicos e enfermeiras, freqüentemente, em clínicas particulares, terem se tornado provedores dos serviços de aborto".

Nestes casos, praticados em sua grande maioria por pessoas de baixa renda, que não procuram meios contraceptivos, podemos vislumbrar total desrespeito ao direito à vida. Exatamente aí é que cabem as indagações feitas alhures, acerca da real exigibilidade dos direito fundamentais - do direito fundamental à vida. Até que ponto estariam estas pessoas — tanto os usuários de medicamentos abortivos, como os médicos e paramédicos — fraudando mandamentos constitucionais básicos para assegurar um Estado Democrático de Direito, que tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana ? E o papel dos órgãos governamentais, responsáveis pelo controle, distribuição e vigilância das farmácias ?

G) ABORTO E MORAL

Não pretenderemos adentrar um dos mais pantanosos problemas da Jusfilosofia, qual seja, o de diferenciar Direito e Moral. Procuraremos abordar o vocábulo moral como o conjunto de regras de conduta consideradas como válidas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para grupo ou pessoa determinada. Ou o conjunto das nossas faculdades morais, os bons costumes; por extensão, que tenha significação moral (Aurélio).

Nas normas que dispõem sobre aborto, quer em nosso país como no direito alienígena, pode-se perceber com clareza que o elemento subjetivo que preocupou o legislador foi a preservação da ética e da moral. Por isso, "tanto na Inglaterra como nos Estados Unidos, a lei criminal continua por oferecer regras que somente podem ser compreendidas como tentativas de preservação da moralidade. Daí a supressão de práticas condenadas como imorais, por meio da moral positiva, embora tais práticas não envolvam, senão, o que, de um modo geral, poderia ser entendido como prejudicial a outras pessoas." Na esfera da moral sexual as leis contra o aborto são, na maioria dos países, incluídas neste rol de práticas imorais. Nã