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Da suspensão condicional da pena - Execuções e incidentes

( * ) José Wilson Furtado

Sumário programático:

1 - A dupla finalidade da pena; 2 - Os sistemas que tratam do sursis; 3 - O Instituto do sursis na Legislação Brasileira; 4 - O Sursis é um beneficio ou direito do sentenciado?; 5 - Sentenciado; 6 - Condições do sursis; 7 - Revogação do sursis.

 

1 - A dupla finalidade da pena 

O grande mestre CESARE BECCARIA, já se expressava de forma lapidar: " somente a necessidade obriga aos homens ceder uma parcela de sua liberdade, disso advém que cada qual apenas concorda em pôr no depósito comum a porção possível dela, quer dizer, exatamente o necessário para empenhar outros sem mantê-lo na posse do resta te. A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir" (DOS DELITOS E DAS PENAS)".

A pena tem duas finalidades, isto que tange o seu raio de ação sobre os individuos, seu estudo se encontra assim distribuído:

a) prevenção geral - ou seja, deve atuar sobre todos os membros das coletividade.

b)Prevenção Especial - que atua sobre a própria pessoa do condenado. 

2 - Os sistemas que tratam do sursis 

Três são sistemas que abordam sobre o estudo do sursis:

2.1) SISTEMA ANGLO-SAXÃO - Sua origem remonta primeira metade do Século XIX. Diz o Professor Luís Cruz de Vasconcelos, inesquecível mestre da Faculdade de Direito da UFC e articulista do Jornal Diário do Nordeste, em suas tradicionais aulas de Direito Processual Penal: "O sistema anglo-saxão visava beneficiar delinqüentes primários, evitando assim, que os mesmos fossem submetidos a um Processo que figurava um delinqüente adulto".

Tal procedimento estava autorizado pela ‘COMMON LAW’. O sistema obteve bons resultados, a verdade é que em 1879, o procedimento é legalmente reconhecido através do summary Jurisdiction’ e o instituto alcança maiores proporções, englobando desta feita os delinqüentes adultos, posteriormente, dois anos depois, a medida era encarada como obrigatória.

A principal característica do sistema anglo-saxão era a SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL.

2.2) Sistema Franco-Belga: Em 26 de maio de 1884 o Senador Franco Berenger apresentou um projeto tratando da agravação da pena para delinqüentes reincidentes e atenuação de pena para delinqüentes primários de penas curtas, uma medida intitulada Sursis.

BERENGER entendia que o processo corria normalmente e só na condenação o juiz não submeteria o condenado à prisão, mas suspendia a execução da pena, atendendo às circunstâncias da lei, como penas leves, ser réu primário de bons antecedentes. O sistema Franco-Belga originário da Europa continental surge como uma vantagem a mais sobre o sistema anglo-saxônico - o que suspende não é a ação penal senão a execução da pena.

2.3) Sistema Eclético (Alemão) - Nesse sistema a ação era promovida, a instrução seguia o seu rito normal, o juiz examinaria o processo, fixava-se a pena, diria a pena que deveria ser aplicada, mas não exarava a condenação. SUSPENSÃO DA CONDENAÇÃO.

SURSIS, como esclarece Basileu Garcia, é um substantivo masculino que significa suspensão.

Sobre sursis diz MAGALHAES Noronha: "é medida jurisdicional que determina o sobrestamento da pena preenchidos que sejam certos pressupostos legais e mediante determinadas condições impostas pelo Juiz" (grifos nossos) (Magalhães Noronha Curso de Direito Processual Penal, editora Saraiva, loc, cit, pag.441).

Uma das finalidades precípuas do sursis é evitar a promiscuidade das prisões e seus efeitos nocivos. 

3 - O Instituto do Sursis na legislação brasileira 

O nosso legislador filiou-se ao sistema Franco-Belga, hoje, empregamos a expressão, Suspensão condicional da pena, substituindo, portanto, o velho e tradicional lesem sursis. O professor Basileu Garcia esclarece em sua obra de direito penal, que o vocábulo está integrado nos hábitos forenses já que tem pronúncia um tanto nacionalizada.

Vejamos, através de um estudo sinóptico, como o instituto do sursis se infiltrou na legislação Brasileira.

Em 1908, ESMERALDINO Bandeira apresentou um projeto sobre o sursis que era uma verdadeira cópia da lei francesa. Anos depois o projeto fora apresentado ao Governo de Epitácio Pessoa, ou seja, quando se comemorava com euforia o Centenário da Independência, nova lei surgia e fazia alusão ao instituto do sursis.

No Brasil, o instituto foi introduzido pelo Decreto n.º 16.588, de 6 de setembro de 1924. Ensina o eminente ROBERTO LIRA que "o Ministro João Luiz Alves, em mensagem do dia anterior, justificou o projeto pelo objetivo de não utilizar o primário, expondo-o ao contágio carcerário, diminuir a reincidência e aliviar os cofres públicos". ("Comentários ao Código Penal", vol II, 2ª édição, pag. 448. Roberto Lira, Editora forense).

Bibliografia auxiliar:

1 - Lyra, Roberto - "Comentários ao Código penal", vol. II, 2ª edição.

2 - JESUS, Damásio Evangelista de, O novo sistema, Editora Saraiva, 1977, loc. cit, pag. 97 e segts.

3 - Carvalho Geraldo de, "Da suspensão Condicional da pena", Revista da Universidade de Uberlândia.

4 - O sursis é um benefício ou direito do sentenciado? 

Em torno desse assunto existem duas teorias, isto é, duas correntes de estudiosos.

1ª Corrente: os defensores desta corrente entendem que quando o art 697 diz que o juiz ou Tribunal deve se pronunciar sobre a suspensão condicional da pena, condenando-o ou denegando-o, está deixando o livre discernimento do juiz conceder ou negar, conseqüentemente isto não constitui um direito do condenado e sim uma faculdade dada ao juiz de beneficiar ou não o réu, logo pela 1ª corrente o Sursis não é um direito e sim uma faculdade concedida ao acusado,portanto, caberá ao Juiz beneficiá-lo ou não.

2ª Corrente: diz que a suspensão condicional da pena é um direito atribuído ao acusado, desde que atenda aos requisitos ínscios do art 696 (que recebeu nova redação com a Lei nº. 6.416/77).

Conclusão:

Em suma o Sursis para alguns constitui um direito das lei para o acusado, todavia se este atender aos requisitos das lei, enquanto que para outros, o sursis não passa de um mero favor ao acusado,com a anuência do Juiz.

Para o Ministro Bento de Farias a suspensão condicional da pena diz:

"A suspensão condicional da pena não é um favor estabelecido com exceção e dependente da vontade do Juiz, mas sim um direito assegurado ao condenado, o qual lhe deve ser reconhecido desde que:

a) Trata-se de primeira condenação, desde que mister se torna não tê-la sofrido por outro crime ou contravenção;

b) Tenha sido condenado à pena de detenção por tempo não excedente de dois anos, onde reclusão, no caso do art 30, d 3º do Código penal;

c) E as suas condições individuais e os motivos determinantes de infração autorizam a presunção de que não tornará a delinqüir.

É certo que GARRAUD a considera (sursis) como UNE FEVEUR REMISE AUX MAINS DE L’ AUTORITÉ" (DROIT PEN.FR. 3ª EDIÇÃO,VOL III, PAG.340).

No Governo de Getulio Vargas,portanto, em 1942, surgiu o Decreto Lei N.º 4.865, de 23 de outubro de 1942,que proibia a suspensão condicional da pena imposta aos estrangeiros que se encontrassem em caráter temporário. 

5 - Sentenciado

5.1 - Pressupostos subjetivos

5.1.1 - Primariedade

5.1.2 - Personalidade do agente 

A primariedade pressupõe a inexistência da e condenação anterior. Nos moldes da Lei n.º 7.209, de 11 de julho de 1984,tal pressuposto sofreu modificação sensível,visto que a condenação de multa não apaga mais a condição de primário. Tal incidência verificou-se no escandaloso caso da Policlínica, em que o Dr. Renato Torrano, por prática de crime de abuso de autoridade, denúncia da lavra do Procurador Geral da Justiça, na época, Vasco Damasceno Weyne, fora o chefe da Pasta pública, condenado a uma pena de multa. (Cf. Paulo Lúcio Nogueira, ÇURSO COMPLETO, DE PROCESSO PENAL", editora Saraiva, edição de 1998, loc., cit., pag.308).

Primariedade, conseqüentemente,di-lo a doutrina nacional, é a qualidade de que, embora condenado, não seja reincidente, isto é não tenha sofrido condenação em crime anterior.

O pundonoroso Procurador de Justiça do Estado de Goiás, e professor de Direito Processual Penal da Universidade Católica de, Goias,Geraldo Batista de Siqueira, em excelente opúsculo, "Processo Penal" Comentários ä lei n.º 5.941,de 22 de ll-1973, Editora Jalovi, Bauru S.Paulo,ed. 1980, loc, cit., pag. 21,citando Damásio Evangelista de Jesus, nos oferece uma lição acerca do tema:

"Criminoso primário é não só o que foi condenado pela primeira vez, como também o que foi condenado varias vezes, sem ser reincidente. Suponha-se que o agente em meses seguidos cometa vários crimes em Comarcas diferentes. É processado várias vezes, sendo condenado em todas as comarcas. Embora tenha sofrido condenações irrecorríveis. Não se trata de réu, reincidente, pois não cometeu novo delito após o transito em julgado de nenhuma sentença condenaria por prática de crime, permanecendo,pois primário" (Direito penal, vol. l, 3ª edição, loc. cit., pag.529). 

5.2 - Pressupostos objetivos

5.2.1 - Pena não superior a dois anos

5.2.2) Não ser possível a substituição (Lei nº 7.209/84, art 44)

5.2.3 - Aceitar as condições impostas

6 - Condições do Sursis

6.1 - Condições obrigatórias ou legais 

Fundamentação legal 

(Lei Nº 7.209/84, ART 78 d, d 1º, e CPP arts 698 a 767).

a) Primeiro ano – prestar serviços comunidade (Cp At 46) ou submeter se à limitação de fim de semana (Cp At 48).

b) Tomar ocupação lícita.

c) Não mudar de residência sem previa autorização. 

6.2 - Condições facultativas ou judiciais 

(Lei nº 7.209/84, art 78,d 2º e CPP arts 698 a 767).

a) Proibição de freqüentar certo lugares, como, lupanares, etc.

b) Proibição de ausentar-se da comarca.

c) Comparecimento mensalmente ao Juízo.

d) Freqüentar cursos profissionalizantes.

e) Atender encargos de famílias.

7 - Revogação do Sursis

7.2.1 - Revogação obrigatória

7.2.2 - Revogação facultativa 

7.1 - Revogação obrigatória (Lei nº 7.209/84, art 81 e CPP art 707) 

a) Se for condenado, por sentença irrecorrível, a pena privativa de liberdade.

b) Frustrar pagamento da multa.

c) Descumprir condições impostas. 

7.2) Revogação facultativa 

Lei nº 7.209/84, art 81,d 1º, e CPP Art 707, parágrafo único).

a) Deixar de cumprir as obrigações:

•Impostas.

b) Ser condenado por crime culposo: ou,

•Contravenção penal.

Especializada, tendo à frente, o Bel. Francisco Quintino Farias encaminharia ao Ministério Público, o laudo pericial de n.º 533/89, contendo a degravação de uma fita a microcassete, modelo Sony MC 60, referente ao crime de homicídio, em que foi vítima o contador Luís de Souza Neto, que no dia 26 de maio do ano de 1987, por volta das 12h15min, na Rua J.da Penha, nas proximidades da Policlínica, Centro de Fortaleza, foi brutalmente recebido por uma saraivada de balas desferidas pelos seus algozes agressores, que disparando à queima- roupa, ceifaram a vida do contador, não oferecendo qualquer reação, por mais ínfima que fosse ao ato, pusilânime que enlutou a grande loura desposada do Sol, parafraseando a teia telúrica de Paula Ney um de nossos poetas da Padaria Espiritual e adepto do abolicionismo da escravidão.

O caso Policlínica sempre foi para a Instituição do Ministério Público, uma questão de honra, e, não poderia os agentes parqueteanos alencarinos ficarem inertes diante deste descalabro. Em aula que administramos, recentemente no Colégio Christus, no Curso de preparação ao cargo de Promotores, tendo à frente a direção acadêmica do colega Francisco Assis de Oliveira, sem qualquer elo, pitonístico, aludi que o escândalo da Policlínica ainda voltaria às manchetes policiais, e a resposta do órgão jus puniendi estatal foi fulminante, através do jovem intrépido e destemido Pedro Olímpio, que colocando a sua vida em jogo, em prol da moralidade de nossa instituição, ofereceu uma nova denúncia, incluindo novos implicados dentre eles, o poderoso médico Francisco Edilson Pinheiro, que na narração feita pelo promotor em alusão, está na qualidade de autor intelectual, é quem sem executar diretamente a conduta, típica, possuía o domínio dela, porque planificou e organizou sua realização, podendo, por conseguinte, decidir sobre interrupção, modificação ou consumação delitiva, tendo surgido o nome do mandante logo com as primeiras investigações da Polícia judiciária, devidamente confirmado através de novas provas.

Com efeito, além de contratar e pagar os pistoleiros para a empreitada com a firme e valiosa intermediação de outro esculápio, no caso, o comparsa, o médico José Delano Ferreira Diógenes (pactum sceleris), familiares do denunciado Francisco Edilson Pinheiro e funcionários da Policlínica foram arrolados como testemunhas dos próprios pistoleiros, em procedimento no mínimo inusitado, para não dizer IMORAL!

Consta ainda no bojo da exordial libelária, prefaciante da ação penal pública incondicionada, aviltrada no arquétipo ínsito do art 41 do Codex Penal Adjetivo, que a mulher Maria Iramir Diógenes Mariz, irmã do pistoleiro Erismar Mariz de Oliveira, ambos envolvidos diretamente com a execução do contador, tem um filho que nasceu na Policlínica logo após a consumação do delito, tendo desenvolvido todo o pré-natal no citado hospital sem efetuar o pagamento de qualquer centavo, nem mesmo pelo internamento, e esta estranha e nojenta coincidência, o mandante do nojento crime de pistolagem não soube explicar.

A societas sceleris, desenvolvida pelo outro médico José Delano Ferreira Diógenes, incluso na nova opinio deliciti ministerial, é qualquer coisa de registro, pois coube a este esculápio, a missão de esconder os pistoleiros na Fazenda Melancia, na cidade de Pentecoste, de propriedade de seu irmão Francisco de Assis Ferreira Diógenes, não responsabilizado pelo crime de favorecimento pessoal art. 348 do Código Penal, face à perda do Jus Puniendi do Estado, em conseqüência da prescrição da pretensão punitiva. A única falha do ex-Secretário de Segurança Pública, Dr. Renato Torrano, foi exatamente na sua emoção de mostrar à comunidade de Fortaleza, que a impunidade seria frenada, efetuando a prisão do poderoso Francisco Edilson Pinheiro, apontado nos autos, como autor intelectual, na morte do contador Luiz de Pessoa Neto, em arrepio aos dispositivos do texto constitucional.

A Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, capítulo I, quando trata dos "Direitos e Deveres Individuais e Coletivos", em seu art. 5º, inciso LXI, prescreve in verbis: 

- Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvos nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidas em lei. 

Portanto, como se vislumbra do texto da Magna Carta vigente, a prisão administrativa ficou totalmente revogada, para desespero de alguns delegados que chegaram, inclusive, a encampar uma luta pela imoral prisão para averiguações.

A jurisprudência hodierna e iterativa de nossos tribunais, em diversos escólios, tem entendido que, concede-se o remedium juris do Habeas-Corpus para anular ordem de prisão administrativa, medida que se tornou ilegal a partir da vigência do texto constitucional que a expungiu do dispositivo do art. 5º, Inciso XLI, no capítulo relativo aos Direitos Individuais e Coletivos (vide RHC n.º 271/88 - Tribunal de Justiça do Paraná Desembargador Eros Gradowski – apud Ementário Forense, Março 1989, ano XLI, n.º 484).

Como se vê, a redação final do dispositivo supra, constitui uma novidade aos princípios da legalidade da prisão, e da Segurança Pessoal, que já existiam na Emenda Constitucional n.º 01, de 17 de outubro de 1969, trata-se, como muito bem elucidou o insigne professor Manoel Gonçalves Dias, em legitimidade de prisão, oferecendo-nos, uma lição lapidez de direito: 

- a sociedade, todavia, para se defender contra as normas essenciais de convivência, prendendo-os. Para atender a essa necessidade, cumpre não desvestir o indivíduo de sua segurança. Por isso a prisão somente há de caber a duas hipóteses: a) a de flagrante delito e a de ordem de autoridade (Manoel Gonçalves, obra citada, pág. 92, Editora Saraiva – 1981). 

O Código de Processo Penal, em seu art. 302, prescreve in verbis:

Considera em flagrante delito quem:

1. Está cometendo a infração penal;

2. Acaba de cometê-la;

3. É perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração.

Pelo estudo de tipo objetivo supra, classifica-se, de forma didática, a flagrância, nas seguintes modalidades a saber: 1º) flagrante em sentido próprio; 2º) flagrante em sentido impróprio (quase flagrante); 3º) flagrante presumido. Há flagrante em sentido próprio, ou verdadeiro, quando o sujeito está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la (Ns I e II). Ocorre o flagrante impróprio, ou quase flagrante, quando o sujeito é perseguido, logo após a prática da infração penal, pelo ofendido ou qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração (N. III). Por último, há o flagrante presumido quando o sujeito é encontrado, logo depois, com instrumentos - armas, objeto ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração (N. IV). É também chamado "Flagrante Ficto" (cf. Damásio Evangelista de Jesus, "Código de Processo Penal Anotado", Editora Saraiva, ed. 1983, S. Paulo, lec cit pág. 174), no mesmo sentido: ROVANE TAVARES GUIMARÃES, "Código de Processo Penal – Anotações Práticas, Editora Pallas, Rio de Janeiro, 1975, lec cit, pág. 11).

Com a habitual proficiência de mestre nos ensina o Ínclito Representante do Parquet Bandeirante, Prof. Fernando da Costa Tourinho Filho. 

"O que se exige é a perseguição LOGO APÓS a prática da infração. No caso do Inciso III, é preciso que a perseguição ocorra dentro de um bem próximo da infração". (Fernando da Costa Tourinho Filho, "Processo Penal", Editora Jalevi, S. Paulo, 5ª Edição, lec cit, vol. 3/pág. 382). No mesmo sentido: Paulo Lúcio Nogueira, "Curso Completo de Processo Penal", Editora Revista dos Tribunais, 6ª Edição, lec cit, pág. 142). 

Para que exista um flagrante delito, é necessário pois, a continuidade imediatamente objetiva dos fatos, sob pena de encontrarmos apenas, uma mera diligência "Post Delictum".

Aliás, acerca do tema, o magistério de TALES CASTELO BRANCO, é providencial: 

- A flagrância, em qualquer de suas formas, se apóia na imediata sucessão dos fatos. (Tales Castelo Branco, "Da Prisão em Flagrante", Editora Saraiva, 2ªedição, 1984, lec cit, pág. 59). 

DA PRISÃO EM FLAGRANTE E A

OBRIGATORIEDADE OU NÃO DO DESPACHO

MOTIVADOR DA SENTENÇA – CORRENTES

JURISPRUDENCIAIS

1) O Juiz não está obrigando a exarar despacho motivado da mantença de prisão em flagrante, salvo se requerida liberdade provisória pelo interessado (Cf. "DA LIBERDADE PROVISÓRIA E OS EFEITOS DA PRISÃO", Tribuna do Ceará, ed. do dia 27 de Janeiro de 1990, pág. 14). JURISPRUDÊNCIA APLICÁVEL: Jultacrim Vols. 69/548, 70/107, 70/134; REVISTA DOS TRIBUNAIS volumes: 544/391, 549/409, 557/402; REVISTA TRIMESTRAL DE JURISPR. DO STF volumes: 73/411, 90/453, 94/1056.

2) O Juiz está sempre obrigado a exarar despacho motivado da mantença de prisão em flagrante ou da eventual concessão da liberdade provisória. 

JURISPRUDÊNCIA APLICÁVEL:

JULTRACRIM volumes 70/107, RT vol. 565/317; TACRIM – HC n.º 110.032 e HC n.º 117/768. 

DOUTRINA AUXILIAR:

FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO ("Processo Penal", 5ª edição, Bauru, Javeli, 1979, vol. III/pág. 473); OSCAR XAVIER DE FREITAS ("Prisão em Flagrante e a liberdade na Nova Lei", in Justitia, SP, 1977, vol. 97, pág. 27); PAULO JOSÉ DA COSTA JR. e ADA PELLEGRINI GRINOVER ("A Nova Lei Penal / A Nova Lei Processual Penal", Editora Revista dos Tribunais, 2ª Edição, SP, 1979, pág. 134); ROGÉRIO LAURIA TUCCI ("Aspectos Processuais da Reforma Penal de 1977, in RT, SP, 1977, vol. 506, pág. 306; HÉLIO TORNAGHI ("Curso de Processo Penal", SP, Saraiva, 1980, pág. 42); NILO BATISTA ("Liberdade provisória", art. 310, parágrafo único do CPP, in Revista de Direito Penal, RJ, R. Forense, 1982, vol. 31, pág. 136); PAULO EDSON MARQUES ( "Da liberdade Provisória com e sem Fiança", in RT, SP, 1980, vol. 542, pág. 287); DAMASCENO EVANGELISTA DE JESUS ("Código de Processo Penal Anotado", 2ª edição, SP, Saraiva, 1982, pág. 176).

A denúncia sobre o crime de abuso de autoridade, oferecida pelo ex-Procurador Geral da Justiça, Dr. Vasco Damasceno Weyne, uns dos iluminares do Ministério Público do Ceará, fulcrou-se no supedâneo ínsito, contido no arquétipo semântico do art. 4º, da Lei n.º 4.898, de 09 de Dezembro de 1965.

Em decorrência do princípio de legalidade, ensina Geraldo Batista de Siqueira, Procurador Geral de Justiça do Estado de Goiás: 

- Impõe-se manifestação do magistério, mantendo ou não a custódia, resultante de uma prisão em flagrante. (Geraldo Batista de Siqueira, "Audiência do Ministério Público no auto de prisão em flagrante" – Lei n.º 6416, de 24/05/1977 – Revista JUSTITIA, da Associação Paulista do Ministério Público, S. Paulo, Janeiro/Março de 1984, loc. Cit., pág. 40). 

Poder-se-ia afirmar, numa tênue linguagem, que liberdade provisória, pela acepção semântica do vocábulo, é a liberdade provisória do infrator, mediante certas e determinadas condições, impostas pelo legislador, podendo tal instituto ser concedido mediante fiança ou sem tal garantia. Recebido ao auto de prisão em flagrante, deverá o magistrado, imediatamente abrir vista ao Ministério Público, para que o órgão acusatório se manifeste, sobre o beneplácito da custódia.

Trata-se, pois, da chamada "COGNIÇÃO CAUTELAR", defendida pelos doutrinadores, dentre eles, José Frederico Marques.

O Código de Processual Penal, em seu art. 310 e parágrafo, determinam:

- Quando o Juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato, nas condições do art. 19, ns, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvido o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Parágrafo único:

- Igual procedimento será adotado quando o Juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inobservância de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. 

Com a nova denúncia no caso Policlínica, a sociedade alencarina passou a acreditar em um Ministério mais pungente e atuante, que não se dobra diante de marginais e poderosos. E nem se coloca na posição de menino de recado, recebendo ordens.

Esperamos agora, que cada um cumpra o múnus que lhe fora confiado, em benefício da própria Instituição. 

( * ) O autor é Promotor de Justiça e titular da 7ª Promotoria de Justiça Criminal de Fortaleza e pós- graduado em Processo Penal pela Universidade de Fortaleza - UNIFOR