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MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO

 

 

 

O mandado de injunção foi criado em 1988, com a promulgação da Constituição vigente, tendo aplicação sempre quando a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício dos direito e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania:

 

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

 

Segundo Francisco Antônio de Oliveira[86], o instituto não foi concebido pelo constituinte brasileiro, tendo sua origem atrelada aos Direitos inglês e norte-americano, sofrendo ainda influências do Direito português:

 

Pelo que vimos, o Mandado de Injunção nos moldes em que fora concebido pelo constituinte brasileiro, além do nome, pouca ou nenhuma semelhança guarda com a injunction concebida pelos Direitos inglês, norte-americano, francês, italiano e alemão. O instituto, naqueles países, guarda maior semelhança com o mandado de segurança, habeas corpus, medidas cautelares e até mesmo como  habeas data, dada a variedade das injunctions.

Entretanto, para se perquirir da origem não nos parece correto exigir que exista perfeita identidade do instituto pátrio com o similar alienígena. O que nos parece mais importante é a idéia em si. E de posse dessa idéia cada qual a amplia ou restringe ao sabor da realidade nacional.

Em verdade, o constituinte brasileiro não concebeu o instituto. Não. Amoldou o já existente à realidade brasileira. A sua origem remota está atrelada aos Direitos inglês e norte-americano, sofrendo influências do Direito português.

 

Em que pese a sua denominação, portanto, em nada tem a ver o mandado de injunção brasileiro com o writ of injunction americano. De acordo com José Cretella Júnior[87], enquanto este é uma determinação do Poder Judiciário ao particular, consistindo em um "facere", ou em um "non facere", o mandado de injunção de que se cuida é direito do particular, cidadão ou funcionário público, dirigido ao responsável pela edição da norma regulamentadora, isto é, ao Poder Legislativo, para que explicite, em lei, o dispositivo constitucional não-aplicável:

 

Cabe-nos, agora, pela primeira vez, determinar a natureza jurídica do mandado de injunção, que nada tem a ver com seu símile do direito anglo-saxônico, do qual conservou apenas o nome. No direito norte-americano, inglês e nos direitos de família do common law, o writ of injunction é a "ordem jurídica da Corte de Justiça, que proíbe pessoa - ou grupo de pessoas - de praticar determinada ação, ou que ordena que certa ação seja realizada ("a" legal order from a court proibiting a person or group from carrying out a given action, or ordering a given action do be done", ou, então, "a judicial process or order requiring the person or persons to whom it is directed to do ou, more commonly, no to do a particular thing"). Em suma, no direito inglês e norte-americano, o writ of injunction equivale, ou tem a natureza jurídica da antiga "ação cominatória", do direito brasileiro. É determinação do Poder Judiciário ao particular, consistindo em um "facere", ou em um "non facere".

Ora, o atual mandado de injunção, no Brasil, é direito do particular, cidadão ou funcionário público, dirigido ao responsável pela edição da norma regulamentadora, isto é, ao Poder Legislativo, para que explicite, em lei, o dispositivo constitucional não-aplicável.

 

As únicas semelhanças que podem apresentar os dois institutos, portanto, conforme anota Diomar Ackel Filho[88], estão na denominação; no fato terem origem constitucional; e por terem o escopo de preservarem direitos:

 

Analisados os parâmetros comparativos, conclui-se que a única influência que se detecta na genealogia do writ brasileiro da espécie é a proveniente do direito anglo-americano, sem embargo de notáveis e respeitáveis opiniões em contrário. Não se cuida de uma influência marcante, decisiva, que teria inspirado ipsis litteris o constituinte naquele modelo. Absolutamente! A injunção americana apresenta contornos muito mais amplos, sendo aplicável a um variegado de situações até diversas da hipótese prevista para a injunção brasileira.

Isso não implica negar a existência de várias similitudes:

a) o nome injunção não é peculiar ao vocabulário jurídico brasileiro. Conquanto possa ser definida como imposição, ordem formal, exigência, a palavra só era utilizada no sentido leigo e, ainda, sem qualquer habitualidade. É, pois, de singular evidência que o nome injunção filia-se ao direito comparado americano.

b) Naquele sistema, a injunção visa preservar direitos, funcionando com o escopo de evitar lesões (garantia). A mandatory injunction, por exemplo, tem em mira obrigar a prática de ato cuja omissão implicaria violação de direito. Cuida-se de um facere, tal como ocorre na injunção brasileira.

c) Não se pode negar, igualmente, que a injunção americana, tal qual a brasileira, tem filiação constitucional na medida em que se apresenta como instrumento de largo uso para a proteção dos direitos civis fundamentais.

 

Ao contrário do que possa parecer dado ao silêncio da norma constitucional, o Supremo Tribunal Federal[89] tem aceitado sem restrições a impetração coletiva do mandado de injunção, isto é, tem conferido legitimidade aos organismos sindicais e às entidades de classe para o seu uso .

 

Embora conveniente sua regulamentação, o mandado de injunção, por força do próprio texto constitucional[90], tem aplicabilidade imediata. Deveria seguir, pelo mesmo fato de não ter sido regulamentado, o procedimento ordinário do Código de Processo Civil. A adoção de tal entendimento, no entanto, segundo percucientemente observado Roberto Rosas[91], acarretaria delongas, demora na obtenção daquilo que já deveria ser realidade legal. Por isso acertada a adoção do procedimento do mandado de segurança, na estrutura, com informações da autoridade impetrada e atuação do Ministério Público:

 

O instituto não depende de regulação ordinária e tem eficácia plena e aplicabilidade imediata. Em determinada fase dos trabalhos constituintes (2.° substitutivo do relator - art. 5.°, § 47) exigia-se lei complementar para o sito processual. Entretanto, cabe distinguir entre norma constitucional auto-aplicável de regra procedimental auto-aplicável no mandado de injunção. Tal discussão dirige-se mais ao procedimento especial do mandado de segurança, dirigido a instituto jurídico específico, e como tal somente aplicável à sua finalidade. Na falta de procedimento especial, imposto por lei, cabível a adoção do procedimento ordinário do Código de Processo Civil, dirigido a todos os procedimentos não-especiais. Visto do ponto técnico, é exato; entretanto, o mandado de injunção tem características especiais e de pronto atendimento. Ainda que não tenhamos norma idêntica à Constituição da Suíça (art. 4.°) contra o formalismo excessivo da justiça, que impeça a aplicação do direito material, no entanto, decorre dos princípios democráticos a aplicação imediata e rápida dos direitos assegurados na Constituição (Constituição alemã, art. 1.°, III, Constituição Brasil - art. 5.°, § 1.°). A adoção do procedimento ordinário, por suas características, acarreta delongas, demora na obtenção daquilo que já deveria ser realidade legal. Por isso acertada a adoção do procedimento do mandado de segurança, na estrutura, com informações da autoridade impetrada e atuação do Ministério Público. Não se coaduna com a especial condição de injunção a concessão de liminar, que significa o avanço satisfativo da norma a ser editada pelo tribunal (Galeno Lacerda, Eficácia imediata do mandado de injunção; Régis Fernandes de Oliveira, "Idéias sobre o mandado de injunção", O Estado de S. Paulo, de 20.11.1998 (este favorável). Tal negativa condiz com a natureza mandamental constitutiva da injunção, onde o juiz cria a norma para o caso concreto e não impõe ao legislador a elaboração da norma ordinária inexistente, nem mesmo sugere, que se impõe contra ato executório ou omissivo (Celso Agrícola Barbi, Revista Brasileira de Direito Processual 57/58).

 

Não é outra, aliás, a disposição do parágrafo único, do art. 24, da Lei n.° 8.038/90, que veio a corroborar o posicionamento jurisprudencial até então reinante:

 

Art. 24. Na ação rescisória, nos conflitos de competência, de jurisdição e de atribuições, na revisão criminal e no mandado de segurança, será aplicada a legislação processual em vigor.

Parágrafo único. No mandado de injunção e no habeas corpus, serão observadas, no que couber, as normas do mandado de segurança, enquanto não editada legislação específica.

 

Daí a razão, quiçá, para a aceitação da impetração coletiva do mandado de injunção, já que ambos os institutos passam a ter uma série de disposições em comum. Seu cabimento, no entanto, não se pode esquecer, está atrelado à existência de um direito constitucional, relacionado às liberdades fundamentais, à nacionalidade, à soberania ou à cidadania e à falta de norma regulamentadora que impeça o exercício deste direito. É preciso claramente, portanto, que haja uma correlação entre a omissão legislativa e o malferimento ao exercício dos direitos acima referidos. Este é o ponto que essencialmente difere o mandado de injunção da ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

 

Parece evidente que em tais situações o direito subjetivo ainda não está propriamente formado, dado só existir previsão constitucional a seu respeito. O direito subjetivo em jogo no mandado de injunção, portanto, é a regulamentação do direito subjetivo que está abstratamente previsto.

 

As normas constitucionais que permitem o ajuizamento de mandado de injunção, em decorrência de tal raciocínio, na lição de Alexandre de Moraes[92], são as de eficácia limitada de princípio institutivo e de caráter impositivo e as programáticas vinculadas ao princípio da legalidade:

 

As normas constitucionais que permitem o ajuizamento do mandado de injunção assemelham-se às da ação direta de inconstitucionalidade por omissão e não decorrem de todas as espécies de omissões do Poder Público, mas tão-só em relação às normas constitucionais de eficácia limitada de princípio institutivo e de caráter impositivo (por exemplo, art. 128, § 5.°, que estabelece a necessidade de edição de lei complementar para estabelecer a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público) e das normas programáticas vinculadas ao princípio da legalidade (por exemplo, o art. 7.°, XI, da Constituição Federal prevê a participação dos empregados nos lucros, ou resultados da empresa, conforme definido em lei, por dependerem de atuação normativa ulterior para garantir sua aplicabilidade).

 

Ademais, há de se convir que somente após decorrido o prazo assinalado pelo próprio texto constitucional para a regulamentação do direito, é que o impetrante poderá fazer uso do mandado de injunção. Caso contrário, a carência do direito de ação será inevitável.

 

Em termos de aplicação prática, o mandado de injunção ganhou seus contornos a partir de célebre julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, no MI n.° 107/DF, onde equiparou o mandamus à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, quando, ao final, apenas se cientifica o Poder Legislativo de que está em mora no cumprimento de seu mister.

 

A reação da comunidade jurídica foi instantânea e ainda hoje se rebela quanto à interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, guiado pelo eminente Min. José Carlos Moreira Alves.

 

Élder Ximenes Filho[93], apenas para exemplificar, tece severas críticas concluindo que o mandado de injunção não possui mais qualquer utilidade social, à qual se dirige o vetor constitucional:

 

A maioria dos Ministros houve-se, simplesmente, por castrar (o termo é proposital!) o Mandado de Injunção. Agora dele não podemos esperar nenhum fruto ou qualquer utilidade à vida social à qual dirige-se o vetor constitucional. No julgamento do MI n.° 107, embora os julgadores tenham evitado o extremo ridículo de considerar o inciso LXXI do art. 5.° não auto-aplicável, já se vislumbrava o anúncio de sua morte como instituto de direito positivo.

 

É de difícil compreensão, no entanto, como quer a doutrina, admitir que o Poder Judiciário possa exercer atividade tipicamente legiferante. Não se compreende, no sistema em que se prega a interdependência de harmonia dos Poderes, possa o Judiciário proferir ordem mandamental ao Legislativo, sobretudo em atividade política, como é a legislativa.

 

Além da escolha de aprovar ou não aprovar os projetos e propostas, o legislador também exerce atividade política quando escolhe quais as matérias serão postas em deliberação. Nada mais é do que uma opção política, a cargo do Poder Legislativo.

 

Não se pode descurar, sobretudo, que o Poder Legislativo é composto por membros indicados pelo eleitorado. É a mais pura expressão popular. Permitir que tal manifestação democrática seja substituída pela vontade de magistrados, expressão, quando muito, meramente técnica, seria abalar o regime em que se baseia a Constituição.

 

Ademais, o processo legislativo é extremamente complexo. As relações jurídicas mudam a cada dia. A matéria em si envolve uma série de discussões, de análises de especialistas, ou seja, de amadurecimento. Retirar a generalidade das leis e permitir que magistrados formulem diplomas individuais, poderia trazer soluções absolutamente díspares para um mesmo fato, o que resultaria em injustiças. A "fabricação" de normas individuais poderia fazer surgir situações de extrema desigualdade.

 

Crê-se correta, portanto, a posição adotada pelo Min. Moreira Alves, quando em palestra proferida em Fortaleza, segundo registrado por Willis Santiago Guerra Filho[94], no sentido de que não se pode lançar mão para tutelar simples expectativa de direito:

 

Do mandado de injunção, no entanto, como frisou o Min. MOREIRA ALVES, em palestra proferida em Fortaleza, por ocasião do evento "Direito 90", não se pode lançar mão para tutelar simples expectativa de direito. Também, ao contrário do que se dá com a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não é cabível em tese, requerendo a comprovação de um prejuízo concreto, em razão de falta de norma que cerceie o gozo de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional (cf. SÍLVIO DOBROWOLSKI, 1989, p. 18).

 

Qual seria a razão, destarte, da redação constitucional moldada ao uso do mandado de injunção no Brasil? Talvez a explicação esteja com o Min. J. B. Cordeiro Guerra[95]. Segundo ele, após a elaboração da Constituição Federal de 1988, o Ministério da Justiça se sentiu na necessidade de publicar um volume de 509 páginas com o título Leis a elaborar, para esclarecimento dos interessados. Teria sido uma solução política de transação, para se chegar ao resultado promulgado, pondo fim aos trabalhos intermináveis da Constituinte.

 

Sua impressão, portanto, é a de que o mandado de injunção nada mais é do que um manifesto político eleitoreiro, ou uma síntese contraditória de uma aspiração do governo, antes que um texto fundamental de vigência imediata:

 

O Ministério da Justiça se sentiu na necessidade de publicar um volume de 509 páginas com o título Leis a elaborar, para esclarecimento dos interessados.

Não se suponha que isso ocorreu por acaso. Pelo contrário, foi uma solução política de transação, para se chegar ao resultado promulgado, pondo fim aos trabalhos intermináveis da Constituinte.

Aguarda-se o momento para a solução do impasse verificado no plenário. É ridícula a cobrança que se faz ao Congresso para que elabore as leis complementares e ordinárias a toque de caixa porque o Legislativo, soberano e independente, é o arbítrio exclusivo da conveniência e oportunidade de fazê-lo.

Dá-me, às vezes, a impressão de ser um manifesto político eleitoreiro, ou uma síntese contraditória de uma aspiração do governo, antes que um texto fundamental de vigência imediata e, o que é mais grave, mesmo quando estabelece um preceito aparentemente de incidência plena, um exame adequado revela a necessidade de uma norma executiva ou processual, como pus em relevo ao tecer considerações sobre o mandado de injunção na palestra que proferi no Conselho Superior de Estudos Jurídicos da Federação do Comércio de São Paulo, em 18 de abril de 1989.

 

De qualquer maneira, vem entendo o Supremo Tribunal Federal por converter a natureza "mandamental" da sentença que declara a omissão em providência de cunho meramente indenizatório. Quando o do julgamento do MI n.° 447/DF, por exemplo, incidente sobre o § 3.°, do art. 8.°, do ADCT[96], entendeu o Tribunal que "O prazo fixado, no julgamento do Mandado de Injunção n. 283, para o cumprimento do dever constitucional de editar essa regulamentação de há muito se escoou sem que a omissão tenha sido suprida. Não há, pois, razão para se conceder novo prazo ao Congresso Nacional para o adimplemento desse seu dever constitucional, impondo-se, desde logo, que se assegure aos impetrantes a possibilidade de ajuizarem, com base no direito comum, ação de perdas e danos para se ressarcirem do prejuízo que tenha sofrido"[97].

 

Ora, a conversão da injunção à pretensão indenizatória não serve para tutelar o meio ambiente. Se dinheiro pudesse adquirir um meio ambiente ecologicamente equilibrado, países de 1o. mundo, como os Estados Unidos, não estariam tão preocupados com a preservação de reservas ecológicas como a Amazônia.

 

Todas essas considerações, destarte, serviram para demonstrar a impropriedade do uso do mandado de injunção, no atual contexto interpretativo dado pelo Supremo Tribunal Federal, como instrumento para a defesa do meio ambiente.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

 

COMPETÊNCIA

 

 

Antes de escolher o instrumento adequado para a proteção ao meio ambiente que o operador do Direito pretende obter, é preciso que analise toda a matéria relativa à legitimidade passiva e ao foro competente para a correspondente ação.

 

Em termos práticos, pois, antes de se discorrer sobre o tema central deste trabalho, é preciso saber onde a ação será proposta e quais os sujeitos que deverão compor o pólo passivo da relação processual.

 

A Constituição Federal de 1988 estabelece dois tipos de competências em matéria ambiental. A primeira é a administrativa comum:

 

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: