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ASPECTOS SOBRE A PRIVATIZAÇÃO DOS PRESÍDIOS NO BRASIL

 

 

EDUARDO ARAÚJO NETO

 

 

 

 

 

APRESENTAÇÃO

 

 

Apesar de ainda não amadurecidas, as estatísticas que estão a refletir as experiências no Brasil com relação à co-gestão na administração de presídios, revelam que o índice de reincidência é deveras reduzido se comparado ao do atual sistema, onde o poder público mantém exclusividade na administração do sistema carcerário.

 

Os entusiastas do novo modelo atribuem os bons números às condições salubres de sobrevivência mantidas nos cárceres em que a administração privada participa, tais como, a manutenção de instalações e selas em condições absolutamente higiênicas; o oferecimento de atendimento e cuidados médicos; o estímulo ao trabalho, haja vista que os modelos até então existentes são de penitenciárias industriais; em suma, o respeito ao princípio constitucional da dignidade humana. E é precisamente na base principiológica que sustenta o sistema de co-gestão das penitenciárias que reside sua falha.

 

É bem verdade que para o ser humano ser submetido ao cumprimento de uma pena, é preciso que tenha praticado uma conduta penalmente relevante. Se considerarmos que a observância ao princípio da dignidade da pessoa humana é ponto crucial para a reinserção do detento à sociedade, custa pouco raciocinar que o verdadeiro implemento de políticas públicas destinadas à garantia dos direitos sociais previstos na Constituição Federal Brasileira, considerados direitos fundamentais positivos, fora das penitenciárias, constituiria forma de prevenção do crime e não de repressão, medida, sem dúvida, bem mais inteligente.

 

Não seria, nem é lógico, portanto, esperar a ocorrência do crime para se promover a educação do delinqüente em potencial. Do ponto econômico, por outro lado, para a Administração Pública, as vantagens seriam imensuráveis. O bem-estar social, verdadeiro objetivo do Estado, estaria diretamente em alcance, se considerada a diminuição da violência.

 Fica difícil acreditar, neste ponto de vista, que o oferecimento de qualidade de vida nas penitenciárias seja causa direta e perpétua para a diminuição da criminalidade no Brasil, se fora delas, não existe o respeito ao princípio da dignidade humana.

 

Nesta monografia, o autor expõe não só tais empecilhos, mas outras considerações de ordem filosófica, como admitir-se a exploração comercial do sofrimento humano e, sobretudo, de ordem jurídica, como a impossibilidade de delegação do poder de polícia a particular.

 

Valioso e de grande proveito para o momento em que a Administração Pública Federal manifesta o interesse em adotar a política da co-gestão a ser operacionalizada em penitenciárias federais que serão brevemente construídas, se mostra o estudo realizado sobre o tema, posicionando-se o autor na doutrina mais autorizada sobre assunto.

 

 

INTRODUÇÃO

 

 

A prisão é uma exigência amarga, porém imprescindível. Concebida como uma das formas de apenamento, a prisão é relativamente recente. Sua origem é apontada na penitência do direito eclesiástico, no final do século XVI. Entretanto, a moderna sistematização dessa espécie de sanção, enquanto punição judiciária, data de fins do século XVIII e início do século passado, com o Código Criminal de 1808 em França. A partir de então, com a pretensão de se humanizar a pena mediante a arquitetura das prisões - das penitenciárias, passou a ser considerada a pena das sociedades civilizadas.

 

Na verdade, a prisão era utilizada tão-somente como forma instrumentária de manutenção do acusado no distrito da culpa, a fim de assegurar a tramitação do processo e posterior aplicação das sanções definitivas, que quase sempre eram muito desumanas, como o açoite, o arrastamento, a morte, a empalação e outras, de modo que, na sua origem mais remota, a prisão tinha apenas um caráter provisório e instrumental. 

 

Até agora, infelizmente, o Estado não conseguiu alcançar os seus fins sem a aplicação de medidas restritivas da liberdade humana. Pouco mais de dois séculos foram suficientes para se constatar sua mais absoluta falência em termos de medidas retributivas e preventivas. Assim, a história da prisão não é a de sua progressiva abolição, mas a de sua reforma.

 

Discute-se, atualmente, não a prisão como conseqüência pela prática de um delito, mas o modelo de administração das penitenciárias (também chamadas de prisões), constituindo-se foco de debates acirrados, a demonstrar a existência de pontos de vista absolutamente inconciliáveis.

 

Para os que defendem uma mudança na política penitenciária brasileira, a fim de permitir a participação de empresas (privadas) na gerência de estabelecimentos carcerários, a privatização (expressão que se generalizou) é uma tentativa experimentada em alguns países que não pode deixar de ser implementada, já que, independentemente de uma reflexão aprofundada, no Brasil, qualquer um é capaz de concluir que o cárcere, do modo como ora se administra, não recupera o internado, ao revés, agride aquele que precisa de ajuda.

 

Os que se posicionam em sentido contrário, por outro lado, vêem na privatização a impossibilidade de delegação de poder de punir, que é inerente à própria essência do Estado, e, sobretudo, não concebem, sob o aspecto ético-moral, que uma empresa possa gozar de lucros às custas do sofrimento humano.

 

O debate ganha relevo, precisamente neste momento, em que os fatos se sucedem demonstrando a ausência de uma eficiente política de segurança pública no Brasil, com a explosão do número de crimes hediondos, em que figuram como sujeitos passivos, até, figuras públicas de notoriedade nacional.

 

Faz-se necessário, desse modo, o estudo de ambas as posições, especialmente à luz do ordenamento jurídico brasileiro, que, vale dizer, não é absolutamente consentâneo ao fenômeno da privatização.

 

 

 

 

HISTÓRICO

 

A primeira idéia sobre a participação de particulares na administração de presídios, especialmente de penitenciárias industriais, partiu, segundo Augusto Thompson [1] , de Jeremy Bentham, em 1834, na Inglaterra. Pretendia o então idealizador, a fim de satisfazer interesses econômicos próprios, obter a concessão de contrato de administração de penitenciárias. À época, a Administração repudiou a idéia, sendo relevante observar o propósito puramente mercantilista desde o seu nascedouro. 

 

Anos depois, em 1980, durante o governo norte-americano de Ronald Reagan, onde se desenvolvia a onda de privatização, sob a expectativa geral de que a iniciativa privada seria mais eficiente do que o serviço público, a idéia voltou à tona. Nos Estados Unidos reinava, e acredita-se que ainda reina (as estatísticas estão a provar), a ideologia de que deve-se prender mais [2] e, no mesmo passo, diminuir as despesas do Estado com a manutenção de penitenciárias.

 

Por exemplo, se há quem pense que a população carcerária existente no Brasil já extrapolou ao que poderia ser considerado normal, deve ficar espantado ao saber que nos Estados Unidos, onde o fenômeno da privatização do sistema carcerário já se solidificou, esse número é maior em pelo menos cinco vezes, conforme dados atualizados divulgados pelo Jornal O Estado de São Paulo [3] , nestes termos:

 

Em toda a América, a população carcerária brasileira só é ultrapassada pela dos Estados Unidos - 2 milhões de pessoas, o equivalente a 731 por 100 mil habitantes. No Brasil, há 124,8 presos para cada 100 mil habitantes.

 

Visto como um grande negócio, surgiram então duas empresas que hoje lideram o mercado mundial dirigido ao setor: a Corrections Corporation of América - CCA, e a Wackenhut Corrections Corporations, ambas atuando em países como Estados Unidos, Canadá, França, Alemanha, Austrália e Porto Rico.

 

José Laurindo Minhoto [4] , por oportuno, citando relatórios publicados por uma associação civil inglesa com tradição no ramo, a Prison Reform Trust, relata que a empresa Wackenhut Corrections Corporations registrou, em 1996, um faturamento de US$ 137,8 milhões, apresentando um crescimento de 86% em relação ao ano imediatamente anterior, ao passo que CCA a faturou US$ 206 milhões, lucrando a vultuosa cifra de US$ 21,2 milhões.

 

De posse desses dados, ninguém pode duvidar da rentabilidade do "negócio" em que se transformou a custódia de penitenciários. Para se ter uma dimensão, a expectativa, segundo um dos próprios dirigentes da Wackenhut Corrections Corporations, é a de que a empresa esteja avaliada em 1 bilhão de dólares em 2004, verbis:

 

Quanto ao segundo ponto, os números representam-se espantosos. A CCA e a Wackenhut observaram uma valorização de 100 a 200% na Bolsa. Um dos dirigentes desta última anuncia: "Se mantivermos nosso mercado acionário e a taxa de crescimento, seremos uma firma de 1 bilhão de dólares em 2004". 15 anos após a fundação, os lucros da CCA cresceram mais de cem vezes. A certa altura a empresa chegou a tentar comprar todo o sistema prisional do Tennessee por 250 milhões. Em 1996, o mercado de prisões privadas foi estimado em 700 milhões de dólares, existindo já então a expectativa de atingir 1 bilhão em 1997. [5] (THOMPSON, Augusto, grifos do autor)

 

                Como o mercado brasileiro está absolutamente aberto ao estrangeiro, seria uma ingenuidade não prever que tais empresas, certamente, irão expandir seus negócios ao ponto de investirem um "mercado" praticamente inexplorado [6] . É, vale concluir, uma decorrência natural da globalização. Daí a importância, desde logo, da discussão em torno do tema, com o propósito de se avaliar a viabilidade ou não da proposta.

 

 

 

 

A NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

 

No Brasil, vale registrar, existem dois exemplos no que diz respeito à participação privada na administração de presídios, apresentando-se como ponto convergente a figura da mesma empresa, tanto na administração da Penitenciária Industrial Regional do Cariri, no Ceará, quanto na Penitenciária Industrial de Guarapuava, no Paraná. São experiências, realmente, bastante recentes.

 

A Assembléia Legislativa do Estado do Ceará, através do Projeto de Lei n.° 51/2000, buscou autorizar o Poder Executivo Estadual a "privatizar" os presídios mantidos pelo Estado do Ceará, iniciativa que recebera a desaprovação da Comissão de Constituição, Justiça e Redação respectiva. Apesar disso, o Estado do Ceará firmou contrato de "privatização" com a empresa que está a administrar um de nossos presídios, cabendo, daí, o questionamento sobre a necessidade de autorização legislativa para a tomada de iniciativas como a que ora se cogita.

 

Como há tantos anos nos ensina o festejado prof. Cáio Tácito [7] , "Ao contrário da pessoa de direito privado, que, como regra, tem a liberdade de fazer aquilo que a lei não proíbe, administrador público somente pode fazer aquilo que a lei autoriza, expressa ou implicitamente", verbo ad verbum:

 

As Constituições brasileiras, desde sua origem na Carta Imperial de 1824, colocam, entre seus pressupostos essenciais, a noção de que a lei é a medida necessária de deveres, direitos e obrigações, tanto nas relações privadas como no plano de atuação pública.

A Administração Pública, dotada de uma margem reconhecida de discriciona-riedade, em benefício do interesse geral, encontra na regra de competência, explicitada na lei que qualifica o exercício da autoridade, a extensão do poder de agir. Dissemos, em outras oportunidade, que não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de direito.

Ao contrário da pessoa de direito privado, que, como regra, tem a liberdade de fazer aquilo que a lei não proíbe, o administrador público somente pode fazer aquilo que a lei autoriza, expressa ou implicitamente.

 

Esta conclusão, aliás, nada mais é do que uma decorrência lógica do princípio da legalidade, insculpido no caput, do art. 37, da Constituição Federal Brasileira [8] , verbis:

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

 

A imprescindibilidade, ad argumentandum tantum, da autorização a que se destinava o projeto de lei n.° 51/2000, é evidente, caso se atenha ao que prescrevem os arts. 73 e 74, da Lei n.° 7.210/84 [9] , como decorrência lógica da previsão do inciso I, do art. 24, da Constituição Federal Brasileira, ad litteram:

 

SEÇÃO II

Do Departamento Penitenciário Local

Art. 73. A legislação local poderá criar Departamento Penitenciário ou órgão similar, com as atribuições que estabelecer.

Art. 74. O Departamento Penitenciário local, ou órgão similar, tem por finalidade supervisionar e coordenar os estabelecimentos penais da Unidade da Federação a que pertencer.

 

Essa, por oportuna, é a observação autorizada de Júlio Fabrini Mirabete [10] , quando aborda o tema "A privatização dos estabelecimentos penais diante da lei de execução penal".

 

Apesar de sustentar a opinião contrária a que ora se propugna, no que diz respeito à possibilidade de gestão dos estabelecimentos penais por entidade privada, é indiscutível a afirmação do abalizado doutrinador quando aponta a necessidade de norma complementar estadual para que "estabelecimentos penais sejam geridos e operados por empresa privada", ipsis litteris:


As demais atividades administrativas, ou seja, não jurisdicionais, que são de ordem administrativa mas apenas de execução material, podem ficar a cargo de órgãos oficiais ou de particulares. Por força de própria Lei de Execução Penal, aliás, cabe ao Patronato particular não só orientar os condenados à pena restritiva de direitos, como fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana e colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional, atividades marcadamente administrativas. Cabe ao Conselho da Comunidade visitar os estabelecimentos penais, entrevistas os presos, apresentar relatórios mensais ao juiz da execução, entrevistar presos, apresentar relatórios mensais ao juiz da execução e ao Conselho Penitenciário, diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para assistência ao preso ou internado etc., funções também revestidas do mesmo caráter administrativo. Também, como já foi visto, a iniciativa particular e admitida tanto no trabalho interno como no trabalho externo do condenado à pena privativa de liberdade, no tratamento médico, farmacêutico e odontológico, na execução das penas de interdição temporária de direitos etc.

Pode-se, porém, estender a participação de entidades privadas a outras atividades administrativas, de natureza meramente material, que hoje estão a cargo de órgãos oficiais e que, muitas vezes, não são executadas por dificuldades de ordem material ou humana. Nada impede que lei federal ou estadual, por instrumento hábil (delegação, concessão, permissão ou privatização) encarregue uma pessoa jurídica de direito privado de exercê-la para promover a execução material das penas.

(...)

Mas em caráter geral, por força de norma complementar estadual, nada impede que os estabelecimentos penais sejam geridos e operados por empresa privada, ressalvadas as atividades jurisdicionais e administrativas-judiciárias. É o que se verá a seguir. (grifo nosso).

 

(...). Não há dispositivo que vede a possibilidade da gerência e operação material dos estabelecimentos penais ser exercida por entidade privada. Em nenhum momento a lei federal dispõe que o diretor e os servidores devam ser obrigatoriamente servidores públicos. Embora se refira a «pessoal administrativo», deve-se entender que essas funções podem ser exercidas por particulares, de entidade privada, quando se trata de atividades de mera execução material da pena (vigilância, instrução técnica, trabalho, assistência etc.).

Como no caso dos Departamento Penitenciários locais, cabe à legislação estadual disciplinar a matéria referente ao pessoal penitenciário, podendo ser ele um órgão público, ou, através dos meios legais (delegação, autorização, concessão, permissão ou privatização), uma entidade privada. Certamente não ficará afastada, nessa hipótese, o controle e fiscalização do juiz da execução e a atividade administrativa-judiciária aos demais órgãos da execução penal, conforme as atribuições previstas na Lei n.° 7.210. (grifo nosso).

 

Não pode o Poder Executivo, como se vê, ao seu talante, sobrepor-se à função legislativa do Estado, ignorando o princípio da tripartição de poderes (funções).

É oportuno lembrar, como o faz Maria Sylvia Zanella Di Pietro [11] , "que o entusiasmo pela privatização (entendida no sentido de busca pelo regime jurídico de direito privado para a Administração Pública), não pode chegar ao ponto de tornar letra morta o princípio da legalidade, porque sem este não se pode falar em Estado de Direito", verbo ad verbum:

 

É oportuno lembrar que o entusiasmo pela privatização (entendida no sentido de busca pelo regime jurídico de direito privado para a Administração Pública), não pode chegar ao ponto de tornar letra morta o princípio da legalidade, porque sem este não se pode falar em Estado de Direito.

No direito brasileiro, especialmente, não se pode perder de vista que é preciso tomar cuidado com a transposição pura e simples de institutos utilizados no direito estrangeiro. Fala-se muito na evolução do direito administrativo, no surgimento de novos institutos, na flexibilidade de seu regime jurídico. No direito francês, por exemplo, os autores que cuidam da matéria de contrato mencionam o aparecimento de tipos novos de contratos administrativos que se colocariam como modalidades diversificadas de concessão; no direito italiano, fala-se na atipicidade dos institutos do direito administrativo, parecendo que aos poucos vai-se superando a idéia de que os atos e contratos administrativos devem corresponder a fórmulas previstas e delineadas pelo direito positivo.

Não se pode esquecer, no entanto, que o Brasil não tem uma jurisdição administrativa, como a francesa e a italiana, com função criadora do direito. Especialmente na França, grande parte dos institutos do direito administrativo tira sua força de decisões judiciais, que emprestam validade a instrumentos de ação utilizados pela Administração Pública, independentemente de previsão legal.