Artigos

O SERVIDOR MILITAR E A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Para regulamentar o § 4.º do art. 37, da Constituição Federal, que recita que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível, entrou em vigor a Lei n.º 8.429/92, que elenca os casos caracterizadores de improbidade administrativa, a saber: atos que importem em enriquecimento ilícito (art. 9.º); atos que causem prejuízo ao erário (art. 10); atos que atentem contra os princípios da administração pública (art. 11), cujos atos são considerados pelo legislador como ilícitos civis, motivo porque o rol das condutas referidas nos artigos que estabelecem a improbidade adminitrativa, em cada uma de suas classificações, não é considerado como uma tipificação, por não possuir os rigores do tipo penal, pois, embora essa norma fixe sanções, até mesmo de cunho penal, à luz da doutrina e jurisprudência não é a mesma considerada como uma lei penal, que viesse exigir o tipo penal.

 

Existindo indícios de improbidade, sem tipificação penal, caberá a própria administração pública, ao Ministério Público, ou a qualquer do povo, determinar, no caso dos dois primeiros, e requerer, no caso do último, a instauração do procedimento administrativo disciplinar, cuja apuração dos fatos se fará, em caso de servidores civis, nos termos da Lei n.º 8.112/90, e em se tratando de servidor militar, de acordo com os respectivos regulamentos disciplinares(art. 14, § 3.º). Quando a administração militar apurar os fatos e constatar não ter havido enriquecimento ilícito ou dano ao erário, ou ainda, crime militar, adotará as providências reclamadas e punirá o militar de acordo com o seu respectivo regulamento disciplinar, o que, dependendo da gravidade da falta, poderá chegar-se até a perda do posto e da patente e indignidade ou incompatibilidade para o oficialato. A situação se torna polêmica, entretanto, quando há, além da improbidade administrativa, crime militar, compreendido como aquele cometido contra o patrimônio público ou contra a administração militar.

 

É cediço que o militar gestor público pode cometer tanto crimes contra o patrimônio público que gerem enriquecimento ilícito(furto, roubo, extorsão, apropriação indébita, estlionato), como praticar crimes contra a administração militar(peculato, desvio, concussão, corrupção, etc.), ou, ainda, desrespeitar os princípios que norteiam a administração pública(prevaricação, violação do dever funcional, etc.). Ocorrendo qualquer desses delitos, que se confundem com os ilícitos civis de improbidade administrativa, é dever da autoridade militar promover, ou do Ministério Público requerer, a instauração do competente IPM, ou realizar ele próprio, Ministério Público Militar, o Procedimento de Diligência de Investigação Criminal(PDIC), e, havendo, indícios de autoria e materialidade delitiva, será deflagrada a ação penal correspondente.

 

A Lei n.º 8.429/92 prevê três tipos básicos de sanções para o agente que for julgado culpado do ilícito de improbidade administrativa: suspensão dos direitos políticos; perda da função pública e ressarcimento ao erário. Existe, ainda, a perda dos bens acrescidos ilicitamente e a proibição de contratar com o Poder Público para aquele que tiver se beneficiado com atuação do agente público, ou que o induziu ou concorreu para o crime.

 

Vê-se, ainda, que do rol de sanções, duas se apresentam com características eminentemente penais e retributivas, porque restritivas de direitos e efetivamente punitivas, são a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública , as quais somente se efetivarão com o trânsito em julgado da sentença condenatória (art. 20), lembrando que essa sentença condenatória discorrida pelo legislador se refere a ação civil de improbidade administrativa e não à ação penal que eventualmente tenha sido promovida pelo mesmo fato.

Contrapondo-se à regra geral estabelecida na Carta Magna para os servidores públicos em geral, com relação aos militares, a exemplo do que ocorre com os membros do Poder Judiciário ou do Ministério Público, foram estabelecidas pelo legislador constituinte, regras próprias, que por serem especiais, sobrepõem-se, como se sabe, às gerais. Lembrando que, as que se referem às forças armadas estão inseridas nos arts. 142 e 143, da lex fundamentalis , onde no inciso VI do § 3.º do art. 142, fica expresso que: " o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato, ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra ".

 

Já o inciso VII, do mesmo parágrafo e artigo da Carta Maior, fica previsto que: " o oficial condenado na justiça comum ou militar à pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior ". Donde se conclui, que ao servidor militar gestor público que sobre si incidam os preceitos e sanções da Lei n.º 8.429/92, onde via de regra, é um oficial, falece competência à justiça comum aplicar contra o mesmo a perda da função pública, face a contraposição dos artigos constitucionais antes apontados.

 

Ademais, foge da competência do Justiça Militar processar e julgar ações civis públicas, que busquem obtenção do ressarcimento ao erário em razão dos desvios ou atos de improbidade cometidos pelo agente público, ainda que o mesmo seja militar. Entretanto, quando em face de um crime militar que importe em enriquecimento ilícito, ou em dano ao erário, tenha que se recorrer, preventivamente, a medidas assecuratórias(busca e apreensão, indisponibilidade de bens, etc.), neste caso, tem o Juiz de Direito do Juízo Militar, ou o Superior Tribunal Militar, se for o caso de Oficial-General, competência para, a requerimento do Ministério Público Militar, ou da própria autoridade administrativa militar, determinar qualquer que seja a medida cautelar que indisponibilize o patrimônio havido como ilícito, tanto na persecução provisória(IPM) quanto na persecução em juízo(ação penal).

 

Desnecessário quando de indícios de atos improbos cometidos por militares, que se recorra à justiça comum para se obter, cautelarmente, a medida judicial necessária à minimização ou evitar o dano à administração militar ou à Fazenda Pública, pois, essa medida pode e deve ser tomada na esfera do Juízo Militar, desde que se ache caracterizada no contexto de crime militar co-relacionado à improbidade administrativa. Daí afirmar-se que, as medidas preventivas e assecuratórias para a preservação do patrimônio público, se referentes a crime militar, e a perda da função pública, devem ser apreciadas pela Justiça Especializada.

 

Respeitante a competência da justiça comum , além dos casos em que a improbidade administrativa não está relacionada a crime militar, conforme narrado anteriormente, a justiça comum deveria ser acionada para obtenção, se for o caso, da suspensão dos direitos políticos do agente, e para o ressarcimento do dano causado pelo agente ao erário, bem ainda, a decretação da perda dos bens acrescidos ilicitamente, matérias estas de caráter eminentemente civil, e que não poderia ser examinada na esfera da Justiça Militar, que processa e julga feitos de cunho estritamente penal.

 

Coincidentemente, com o advento da Lei n.º 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que alterou a redação do art. 84, do Código de Processo Penal, ficou estabelecido no seu § 2.º que: " A ação de improbidade de que trata a Lei n.º 8.429, de 2 de junho de 1992, será proposta perante o tribunal competente para processar e julgar criminalmente o funcionário ou autoridade na hipótese de prerrogativa de foro em razão do exercício de função, observado o disposto no § 1.º".

 

A teor do que dispõe esse § 2.º do artigo 484, do CPP, introduzido pela Lei n.º 10.628/2002, tem-se que tal redação permite que seu entendimento fosse também aplicável ao servidor militar, em razão da função pública especial que exerce, isto é, as ações de improbidade contra ele(servidor militar) que fossem propostas, deveriam ser ajuizadas perante o Juízo Militar, que é o competente para processo e julgamento dos crimes militares, no entanto, essa interpretação viria se contrapor ao preceito constitucional que estabelece a competência da Justiça Militar para tão somente julgar os crimes militares definidos em lei.

 

Outro não foi o entendimento do douto Ministro Celso de Mello, que, em recente decisão, proferida em 18 de novembro de 2004, e inserida no Informativo do STF n.º 370, se indispõs contra a ampliação da competência de Tribunais via lei ordinária, reclamando aquele julgador da sua inconstitucionalidade, além de instar o Procurador Geral da República a se posicionar sobre a questão.

 

Tem-se, destarte, que se o agente(servidor militar) cometeu um ato de mera improbidade administrativa, sem repercussão na esfera penal militar, deverá responder a processo administrativo de acordo com o regulamento da arma a que pertence. Mas, se por conta desse processo for instalado Conselho de Justificação, caberá ao Tribunal Militar, com atuação do Ministério Público Militar, decidir a respeito. Caso haja imputação para eventual indenização por danos causados, caberá à autoridade militar, ou ao Ministério Público Militar, acionar a Advocacia Geral da União ou o Ministério Público Federal para ajuizar, junto à Justiça Federal Comum, a ação civil correspondente. E, no caso da Justiça Militar Estadual, acionar a Procuradoria Geral do Estado ou o Ministério Público com atuação junto à Fazenda Pública Estadual para o mesmo fim colimado.

 

Finalmente, no caso do agente ter cometido ato de improbidade administrativa com repercussão na esfera penal militar, caberá ao Ministério Público Militar deflagrar a ação penal perante a Justiça Militar, buscando obter as medidas preventivas e assecuratórias, inclusive indisponibilidade de bens, objetivando evitar ou minimizar os danos ao erário público e, uma vez condenado o agente, aplicar-se o disposto nos incisos VI e VII do § 3.º, do art. 142, da Constituição Federal, se o caso reclamar.

José Francisco de Oliveira Filho - Promotor de Justiça do Júri e respondendo pelo órgão do Ministério Público Militar Estadual.