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LEIS FEDERAIS 10.409/02 e 6.368/76: COEXISTÊNCIA OU NÃO?

LEIS FEDERAIS 10.409/02 e 6.368/76: COEXISTÊNCIA OU NÃO? Com a sanção parcial da Lei 10.409, de 11 de janeiro de 2002, tendo  como disciplina a prevenção, tratamento, fiscalização, controle e a  repressão à produção, ao uso e ao tráfico de produtos, substâncias ou  drogas ilícitas que causem dependência física ou psíquica, tal em  substituição ao antigo arcabouço legal, no caso a Lei 6.368/76,  emergiu acirrada discussão de hermenêutica jurídica.

Na verdade, antes da sanção presidencial o texto legal tipificava um  elenco de condutas já incriminadas pelo diploma precedente e incluía  no seu rol outros tipos penais, bem como alterava, substancialmente, o  rito criminal. Ainda no catálogo das inovações, a nova lei acenava com  a concessão de anistia aos narcotraficantes e a progressão de regime  prisional.

Então, diante do iminente retrocesso no combate ao narcotráfico, o que  provocado pelas mudanças acima destacadas, o Ministério Público,  através da Associação Nacional dos Membros do Ministério Público ?  CONAMP, encetou imediata luta e permanente mobilização contra a sanção  da norma penal então aprovada pelo Congresso Nacional, a tanto  endereçando expediente ao Exmº Sr. Presidente da República alertando  quanto à necessidade premente de veto total da novel legis reguladora  da matéria, isto mediante o argumento de que a lei aprovada pelo  Congresso Nacional não atendia aos anseios da sociedade brasileira,  maior interessada na prevenção e combate ao narcotráfico, inclusive  realçando impropriedades técnicas que foram ponto de imediatas  críticas da comunidade jurídica e de outros seguimentos sociais.

No entanto, a despeito dos esforços envidados pelo Ministério Público,  o veto integral não veio, vez que a lei foi sancionada parcialmente,  findando vetados 85 dispositivos entre artigos, parágrafos e incisos,  valendo destaque para o fato de que no que tange às normas de natureza  penal, previstas no Capítulo III, a incidência do veto presidencial  foi pleno.

Dado o veto parcial e a existência de impropriedades no texto  sancionado, a lei passou a ser objeto de fundados debates quanto à  aplicação ou não do procedimento nela previsto em substituição ao rito  da Lei 6.368/76, tudo a denotar que o veto integral, na forma  perseguida pelo MP, seria o caminho mais prudente, uma vez que a  situação consumada impôs aos operadores do Direito a convivência com  duas leis que não guardam a necessária simetria e a situação fez  eclodir uma tormentosa interpretação para definir qual dos diplomas  realmente estaria em vigência.

Com efeito, a celeuma jurídica logo veio à tona, sendo que no IBCCRIM  nº 111 de fevereiro de 2002, páginas 08, 09 e 10, os advogados  Cristiano Ávila Maronna e Carlos Alberto Pires Mendes, ambos de São  Paulo, deram o pontapé inicial laborando o artigo denominado: ?Nova  Lei de Tóxicos: O Reflexo do Irrefletido?, ocasião em que defenderam a  tese de que a nova lei era um estatuto natimorto, porquanto no seu  Capítulo IV, art.27, estabelece que o procedimento relativo aos  processos por crimes nela definidos rege-se pelo disposto no reportado  capítulo e, como foi vetado integralmente o Capítulo III, o qual  reunia toda a matéria de direito substantivo, concluíram que o novo  procedimento previsto nos arts. 27  a 36  da Lei 10.409/02  não seria  aplicável aos crimes definidos na Lei 6.368/76, pois a  alusão de que  as disposições procedimentais da lei nova vinculavam-se aos tipos  penais que foram exatamente vetados, trouxe a correta interpretação de  que o novo procedimento não poderia viger sozinho, em razão do que  reputaram que o novo diploma seria ?uma alma penada vagando em busca  de um corpo?.

Os promotores de justiça de São Paulo e professores de Direito Penal  no complexo jurídico Damásio de Jesus, Fernando Capez e Victor Eduardo  Rios Gonçalves, discorrendo sobre o tema: "Questões Polêmicas da Nova  Lei de Tóxicos" no IBCCRIM nº 113 de abril de 2002, páginas 07 e 08,  ali destacaram dois entendimentos, um deles que converge no sentido de  que a Lei 6.368/76 não sofreu qualquer alteração quer no âmbito penal,  quer no processual penal, isto em razão do veto total do Capítulo III  da Lei 10.409/02 e da ressalva constante do art.27 da mesma lei, que  dispõe ipsis litteris:

"O procedimento relativo aos processos por crimes definidos nesta lei  rege-se pelo disposto neste capítulo, aplicando-se, subsidiariamente,  as disposições do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei  de Execução Penal".

O segundo posicionamento, por sua vez,  sustenta a vigência do  Capítulo IV mediante o argumento de que a sanção presidencial dos  dispositivos daquele capítulo, embora que parcial, fecharia o juízo de  que houve o desiderato de que fossem realmente aplicados.

Ocorre que, como na nova o legislador trata  o procedimento criminal  em dois capítulos (IV e V), o primeiro relacionado com Inquérito  Policial e as medidas investigatórias específicas, enquanto o segundo  afeto à instrução criminal,  surgiu um terceiro entendimento, o qual  seguido pelos autores do reportado artigo, no sentido  da aplicação  somente do novo rito judicial quanto aos crimes definidos na Lei  6.368/76, entendimento este com esteio no argumento de que o Capítulo  V não possui qualquer dispositivo que sujeite as suas regras aos  crimes definidos no capítulo vetado da Lei 10.409/02.

Ante a polêmica, repita-se, provocada pelo veto parcial e as atecnias  da nova Lei Antidrogas, circunstância que sem dúvidas gerava a  instabilidade do ordenamento jurídico específico e colocava em risco o  interesse público, mesmo porque muitos processos instaurados depois da  edição da Lei 10.409/02, diante da dúvida gerada, persistiram a seguir  o rito antigo, os promotores titulares das Promotorias de Justiça de  Delitos sobre Tráfico e Uso de Substâncias Entorpecentes de Fortaleza,  bem como os juízes titulares das Varas de Delitos sobre Tráfico e Uso  de Substâncias Entorpecentes de Fortaleza, buscaram solução para o  impasse manejando os princípios norteadores de interpretação quanto à  vigência de leis, e adotaram, a bem do interesse preponderante  (interesse público), um entendimento uniforme, em razão do que, a  princípio,  reconhecerem a primazia do primeiro posicionamento, ou  seja, de que a lei nova era obituária no seu nascedouro, findando por  filiarem-se à tese de que o rito procedimental dos capítulos IV e V da  Lei 10.409/02, destinados à dinâmica da matéria de direito substantivo  cuja existência foi negada com o veto presidencial do texto aprovado  pelo Congresso Nacional, não se aplicava à Lei 6.368/76,  posicionamento que posteriormente foi mudado por conta de entendimento  contrário firmado pelo TJCE.

Com efeito, a interpretação dos promotores de Justiça das Promotorias  de Justiça de Entorpecentes  e dos juízes das Varas de Entorpecentes  de Fortaleza não foi recepcionada pela 1ª Câmara Criminal do egrégio  Tribunal de Justiça do Ceará, que julgando o HC nº 2002.0005.7403-9/  de Fortaleza, reconheceu à unanimidade dos seus membros, a nulidade da  Ação Penal então em trâmite na 1ª Vara de Delitos sobre Tráfico e Uso  de Substâncias Entorpecentes de Fortaleza, assim o fazendo com  fundamento na tese de cerceamento de defesa, tendo em vista a não  aplicação ao processo em alusão das disposições do art.38 da Lei  10.409/02, que dispõe in verbis: "Oferecida a denúncia, o juiz, em vinte e quatro horas, ordenará a  citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de  dez (dez) dias, contados da data da juntada do mandato aos autos ou da  primeira publicação do edital de citação, e designará dia e hora para  interrogatório, que se realizará dentro dos 30 (trinta) dias  seguintes, se o réu estiver solto, ou em 5 (cinco) dias, se  preso".(grifo nosso, defeito de redação do dispositivo transcrito)

Do acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Ceará se infere, em  apertada síntese, a proclamação da vigência do dispositivo legal acima  transcrito, porquanto ressaltou que, a despeito de vetada  integralmente a matéria de direito substantivo prevista no capítulo  III da Lei 10.409/02, o incidente envolveria questão de direito  intertemporal e indicou como solução o regramento do § 1º, do art. 2º,  da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (Decreto Lei nº  4657/42), que assim dispõe: "A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,  quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente matéria  de que trata a lei anterior".

Destarte, restou fechado o entendimento de que os arts. 27 a 36 da Lei  10.409/02 revogaram de forma parcial  as disposições que lhes eram  contrárias na Lei 6.368/76, especificamente no tocante ao procedimento  que deveria ser adotado dali em diante no processamento dos delitos de  tráfico de drogas que, sob a ótica da colenda Câmara Criminal, passou  a ser o da nova lei para os casos ocorridos sob a sua vigência, a  tanto ad argumentandum a aplicação  do princípio da incompatibilidade  consagrado no dispositivo acima transcrito, já que descartou a  primeira e  a última  hipóteses daquela norma de introdução,  por  conta do veto ao art.59 da Lei 10.409/02, o qual, acaso tivesse sido  sancionado, revogaria integralmente a Lei 6.368/76.

No entanto, a despeito da reconhecida capacidade intelectual e  percuciência dos eminentes Desembargadores da 1ª Câmara Criminal,  ousamos discordar, permissa vênia, do embrionário posicionamento por  eles abraçado, uma vez que lastreado num critério simplista de  hipóteses legais que, abstratamente, definem a revogação de lei  anterior por norma posterior que  dispõe de matéria do mesmo teor, mas  descurando que no caso concreto a discussão vai além de uma adequação  precipitada da situação àquela previsão legal, posto que, na  realidade, a divergência deve ser solucionada à luz dos princípios que  norteiam a interpretação da vigência e eficácia da lei.

De relance deve se ter em conta que a vexata quaestio, ainda dentro da  nossa visão, não envolve questão de direito intertemporal. Na verdade,  dissecando a rubrica denominada direito intertemporal, Caio Mario da  Silva Pereira, em Instituições de Direito Civil, edição 1978, doutrina  que: "os princípios de direito intertemporal têm por escopo  indagar  em que casos  ocorrem  a retroatividade da lei, e formular as regras,  segundo as quais o aplicador se informa de quanto o efeito imediato da  lei não envolve uma atuação retrooperante".

Verifica-se, portanto, sem qualquer esforço de observação, que o  direito intertemporal encontra-se vinculado à interpretação quanto à  retroatividade ou não da lei nova em relação às situações reguladas  pela lei anterior e, no caso em tablado, data vênia, o questionamento  limita-se exclusivamente à interpretação quanto à vigência ou não dos  Capítulos IV e V da Lei 10.409/02, os quais editados não para  concretizar o direito material da Lei 6.368/76, mas sim o que então  previsto na própria Lei 10.409/02 e que teve veto presidencial pleno,  razão pela qual não seria exagero concluir que o direito adjetivo  pereceu ao mesmo tempo do veto da matéria substantiva que iria regular.

Por outro lado, como já destacado, o art.27 da Lei 10.409/02  estabeleceu que o procedimento previsto no seu Capítulo IV seria  aplicado aos crimes definidos naquela lei, sendo que Caio Mário da  Silva Pereira, quando do estudo da interpretação da lei, ensina-nos  que: o legislador guarda a presunção de sabedoria, e esta é  incompatível com a existência de expressões inúteis.Desta forma, as  expressões consignadas no art.27 da Lei 10.409/02, tocante à aplicação  do procedimento nele contemplado aos crimes definidos na lei  posterior, tipos penais que foram vetados, devem ser levadas em conta  por quem busca investigar o objetivo da própria lei.

Acrescente-se que, se não houve revogação expressa dos dispositivos  processuais da Lei 6.368/76, isto se deu em razão do dispositivo que  tinha este desiderato, no caso o art.59 da Lei 10.409/02, também ter  sido vetado.Por outro lado, não se pode cogitar de ab-rogação tácita  com espeque no princípio da incompatibilidade das normas, porquanto a  suscitada incompatibilidade decorre do fato de que a matéria adjetiva  da nova lei foi editada para viabilizar a matéria substantiva vetada e  não a que prevista na Lei 6.368/76 e, se formos mais além,   investigando o desígnio  do legislador, resulta claro que quisesse ele  somente alterar o rito procedimental dos crimes definidos na Lei  6.368/76, o óbvio é que não teria definido tipos penais na nova lei.

Ora, a lei posterior tinha por escopo disciplinar inteiramente a  matéria versada na anterior, no que a incompatibilidade resulta do  equivocado veto parcial do Executivo Federal, daí exigindo do  interprete não olvidar que o legislador exprime-se por palavras, e é  no entendimento verdadeiro destas que o exegeta investiga a sua  vontade. Destarte, quando consignado no art.27 que o procedimento do  respectivo capítulo se aplicaria aos tipos penais dispostos naquela  norma, quis o legislador vinculá-lo ao novo procedimento e, via de  conseqüência, ao capítulo que cuida do rito judicial, pois  inadmissível que a Lei 6.368/76 ora passasse a ter o  procedimento  antigo para o inquérito policial e que o judicial passasse a ser o  estabelecido na Lei 10.409/76, este constante da seqüência do seu  capítulo antecedente.

Saliente-se, ademais, que a Lei Complementar nº 95/98, editada por  conta do disposto no art.59, § único da Constituição Federal,  estabeleceu no seu art.8º que quando da elaboração da lei nela deve  constar expressamente a cláusula de vigência, o que denota a revogação  do art.1º da Lei de Introdução ao Código Civil,  que assim dispõe:  ?salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo país  quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada? e, como o  art.58 da Lei 10.409/02, que reunia a cláusula de vigência, foi  vetado, conclui-se que a nova norma não produziu qualquer efeito sob o  aspecto formal e, por conseguinte no âmbito material (eficácia),  valendo dizer que, como já firmado pela doutrina acima destacada,  trata-se de uma lei "natimorta". José Gilvane Moreira Costa Promotor de Justiça da 2ª Promotoria de Justiça de Delitos sobre  Tráfico e Uso de Substâncias Entorpecentes de Fortaleza

José Gilvane Moreira Costa
Promotor de Justiça da 2ª Promotoria de Justiça de Delitos sobre  Tráfico e Uso de Substâncias Entorpecentes de Fortaleza