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ANÁLISE JURÍDICA DA LEI 11343 DE 23 DE AGOSTO DE 2006 -

A LEI ATUAL DE REPRESSÃO AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS

I - Introdução

A Lei 11343 de 23 de agosto de 2006 trata-se de mais uma medida do Estado para tentar curar um problema social (o tráfico de drogas) à base de norma, como se a publicação desta fosse efetuar um “milagre” e acabar com o problema. A Lei inova, pois houve por bem encontrar uma medida para a questão do consumidor de drogas, qual seja, retirou qualquer punição corpórea do usuário, reconhecendo o Estado, assim, a falência de sua própria capacidade em combater a fonte principal de recursos dos traficantes.

Detalhe, chegou-se ao ponto de criar, por que não dizer, a “hilária” figura da “advertência judicial” como “pena” para o usuário. Imaginem a cena: Um Juiz sobrecarregado de processos tendo que perder o tempo (e dinheiro) da justiça para admoestar um completo viciado...como se - por causa da admoestação - o mesmo não fosse voltar a consumir droga...

Por outro lado, em resumo a Lei 11343/06 revoga a Lei 6.368, de 21 de outubro de 1976 aumentando as penas bases e instituindo qualificadoras para o delito de tráfico, bem como cria novos tipos penais punindo, por exemplo, aquele que financia o tráfico de drogas, bem como revoga, também, a Lei 10.409, de 11 de janeiro de 2002, consertando a “bagunça” processual que era a referida lei ( a qual tinha apelido de “corpo sem cabeça” eis que o caput de artigos importantes tinham sido vetados enquanto parágrafos mantinham-se em vigor), deixando, outrossim, mais claro o processamento dos réus.

Entretanto, a nova lei levanta questões jurídicas acerca de falhas práticas que poderão fazer com que o “tiro saia pela culatra”, digo, acabem por ter o efeito inverso no combate ao narcotráfico, i.é, ao invés de impedi-lo, a nova lei acabará por lhe dar guarita e até mesmo incentivar e aumentar a distribuição de drogas. Diante disso torna-se necessário uma análise mais aprofundada sobre o tema na forma adiante especificada.

II - Desenvolvimento

Uma das principais inovações , um verdadeiro “abolitio criminis” da Lei 11343/06 foram as estipulações dos seguintes artigos:

     Art. 27. As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.

     Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

    I - advertência sobre os efeitos das drogas;

    II - prestação de serviços à comunidade;

    III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

    § 1o Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

    § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

    § 3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

    § 4o Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

    § 5o A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

    § 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

    I - admoestação verbal;

    II - multa.

    § 7o O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

     Art. 29. Na imposição da medida educativa a que se refere o inciso II do § 6o do art. 28, o juiz, atendendo à reprovabilidade da conduta, fixará o número de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econômica do agente, o valor de um trinta avos até 3 (três) vezes o valor do maior salário mínimo.

    Parágrafo único. Os valores decorrentes da imposição da multa a que se refere o § 6o do art. 28 serão creditados à conta do Fundo Nacional Antidrogas.

     Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Código Penal.

OU SEJA, NÃO EXISTE MAIS PENA DE PRISÃO, RECLUSÃO OU DETENÇÃO ou o que quer que seja que fundamente colocar o usuário de drogas na cadeia.

Mas quais as conseqüências disto?

Talvez a primeira seja o reconhecimento de que o Estado não é capaz de cortar a principal fonte de recursos financeiros dos narcotraficantes, ou seja, o dinheiro dos consumidores de rogas. A outra conseqüência específica desta lei é a desmoralização da justiça.

Isto por vários motivos, a saber dos principais:

A) a “pena” de advertência judicial para um viciado é totalmente inócua. Ora, se médicos, psicólogos, psiquiatras, etc. não conseguem depois de vários meses de tratamento dissuadir um dependente a “largar” as drogas, não vai ser a admoestação de um juiz em uma audiência que vai conseguir... como dito anteriormente, vai ser uma tremenda perda de tempo (e dinheiro) tomar o tempo destes juizes, já sobrecarregados diga-se de passagem, para lembrá-los - a cada audiência destas - que o sistema penal não funciona. Pior, a menos que se exclua a hipótese do crime de desacato, o viciado poderá usar droga “na cara” do juiz que este último não poderá lhe fazer nada, digo, não poderá lhe prender ou punir de forma sensível, tudo o que poderá fazer é instaurar outro procedimento para perder seu tempo mais uma vez;

B) a “pena” de prestação de serviços à comunidade do inc. II do art. 28 da lei 11343/06 é inconstitucional pois viola frontalmente o art. 5° inc. XVLII alínea “c)” da Constituição Federal de 1988 que predica “ XLVII – não haverá penas : (...) c) de trabalhos forçados; (...)”. Isto é, o viciado pode se recusar a prestar serviços à comunidade e o juiz, por sua vez, não pode obrigá-lo a cumprir a prestação. Há quem possa alegar que o §6° do art. 28 da lei 11343/06 reconheça isto – que o juiz não pode obrigar o réu a prestar serviço – e, portanto, deixa ao juiz, no caso de recusa injustificada do viciado, para que sucessivamente lhe advirta (outra advertência inócua) e aplique uma multa. Entretanto, questiona-se, como o juiz poderá considerar injustificada a recusa se o usuário de drogas alegar que não irá cumprir a prestação de serviço por que tal é inconstitucional? Nesse caso a recusa seria plenamente justificada.

C) a “pena” de multa para um viciado em drogas é inútil. Primeiro por que não vai coibir o vício e segundo por que quando o oficial de justiça, numa eventual execução fiscal, for atrás de bens do usuário para penhorar terá a infeliz notícia de que, das duas uma, ou o devedor não tem nada para penhorar ou o que o réu tinha vendeu tudo para comprar drogas. Pior, a Fazenda Pública tem várias portarias e normas no sentido de não executar valores pequenos, pois as varas de execução fiscal estão lotadas e, nesse sentido, dá-se prioridade às execuções de grande valor praticamente dispensando-se ou renunciando as causas de pequeno valor, principalmente aquelas que não irão lhe trazer nenhum ganho ( note-se que o dinheiro da multa dos viciados não vai para os cofres do Tesouro do Ente Público, mas para um Fundo Nacional Antidrogas...). Quem, nessas circunstâncias, vai executar um usuário de drogas que de tão “liso” fica furtando o dinheiro e os bens dos pais para comprar droga? Como o viciado vai pagar? Melhor, a quem o viciado irá dar “preferência” no pagamento, à Justiça ou ao Traficante? Segundo relatos de vários processos, os métodos de execução de dívidas dos traficantes são muito mais eficientes, i.é., diferentemente do Estado que não irá executar uma dívida ínfima e se, mesmo que execute, limitar-se-á aos bens penhoráveis do réu, os traficantes, por sua vez, ou executam a dívida de drogas (e recebem o pagamento), ou “executam” o devedor.

D) o usuário de drogas não pode sequer ser detido, e se recusar a comparecer aos Juizados Especiais não pode sequer ser preso ou forçado a nada, nem mesmo a comparecer à audiência pois não há qualquer cominação de prisão, detenção ou reclusão ao mesmo. Isso mesmo, se o viciado foi encontrado com poucas gramas de cocaína, por exemplo, e policial disser para ele ir a delegacia ou juizado lavrar o TCO – Termo Circunstanciado de Ocorrência, e se ele viciado se recusar a ir ou a assinar, então, juridicamente, o policial não poderá fazer nada, pois não pode prendê-lo! Nem o juiz pode! Em verdade, a justiça deve se preparar para uma “enxurrada” de processos por crime de “desacato”, pois já que os policiais não poderão prender por causa do porte de drogas para consumo, passarão a prender pelo insulto da situação.

E) a Lei incentiva a impunidade da principal fonte de recurso financeiro do narcotráfico e incentiva, também, o “tráfico formiguinha” pois ao invés do traficante transportar 1 Kilo de Droga numa viajem, o mesmo usará – com a absoluta certeza da impunidade - um usuário de drogas para fazer 20 viagens carregando 50 gramas de Droga. Isso ocorre já hoje, através do trabalho de “aviões”, usuários que transportam e vendem pequenas quantidades de drogas regularmente aos “clientes” de um narcotraficante. E mais, exemplificativamente, usuários poderão ir e voltar de uma “boca” de tráfico num morro (ou outro lugar que a polícia não entra a não ser se for com um batalhão) e não poderão ser importunados por isso, ou seja, a “segurança” da “clientela” está garantida pela própria polícia.

F) a lei fala por diversas vezes em dar tratamento adequado ao usuário, mas só a título de exemplo, em várias cidades do inteiro não tem sequer médico, quem dirá tenha especialista em problema de dependência química, sem falar que vários hospitais recusam a atender pelo SUS- Sistema Único de Saúde do governo em face da baixa remuneração pelos serviços médicos prestados. Quer dizer, tem poucos lugares onde o dependente possa ser tratado por profissionais e a tendência é este número diminuir.

A par disso, outro efeito da lei 11343/06 foi o aumento significativo da pena pelo tráfico de drogas e a criação de novos tipos penais donde se ressalta as seguintes disposições:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

    Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

    § 1o Nas mesmas penas incorre quem:

    I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

    II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

    III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

    § 2o Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

    Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.

    § 3o Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:

    Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

    § 4o Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

     Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

    Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.

     Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

    Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

    Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

    Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

    Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa.

     Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei:

    Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa.

     Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

    Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de 50 (cinqüenta) a 200 (duzentos) dias-multa.

    Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

     Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

    Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

    Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

     Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

    I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

    II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

    III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

    IV - o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

    V - caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

    VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

    VII - o agente financiar ou custear a prática do crime.

     Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

     Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

     Art. 43. Na fixação da multa a que se referem os arts. 33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o número de dias-multa, atribuindo a cada um, segundo as condições econômicas dos acusados, valor não inferior a um trinta avos nem superior a 5 (cinco) vezes o maior salário-mínimo.

    Parágrafo único. As multas, que em caso de concurso de crimes serão impostas sempre cumulativamente, podem ser aumentadas até o décuplo se, em virtude da situação econômica do acusado, considerá-las o juiz ineficazes, ainda que aplicadas no máximo.

     Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

    Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

     Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

    Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.

     Art. 46. As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

     Art. 47. Na sentença condenatória, o juiz, com base em avaliação que ateste a necessidade de encaminhamento do agente para tratamento, realizada por profissional de saúde com competência específica na forma da lei, determinará que a tal se proceda, observado o disposto no art. 26 desta Lei.

Entretanto as conseqüências destas disposições penais já são previsíveis e esperadas sendo a principal a de que TODO TRAFICANTE DE DROGAS VAI DIZER QUE ERA USUÁRIO E DEPENDENTE DE DROGAS E, AINDA, QUE ESTAVA “DOIDO” E “PERTUBADO” NA ÉPOCA DO FATO.

Desde há algum tempo as prisões de traficantes tem sido objeto de flagrante na grande maioria dos casos, e o que alguém preso com, por exemplo, uma tonelada de droga poderá alegar em sua defesa de mérito não processual? Nessas circunstâncias “negar a autoria” não vai dar, afinal ele foi preso em flagrante, também não dar para dizer – dada a quantidade – que era para uso próprio. Destarte só sobrou “se fazer de doido” e ver se cola eis que existe amparo legal nos retrocitados artigos 45 e 46 da Lei 11343/06.

É bem verdade que o réu será sujeito a perícia judicial se invocar tal tese, mas há que se considerar duas situações práticas, uma é que o narcotráfico realmente emprega viciados no transporte de grandes quantidades de drogas e a presente lei agora dá respaldo para que não seja punido a “mula” ou “avião”, ficando, como única sanção ao traficante a perda da droga, a outra situação é que após a prisão , o traficante pode obter drogas na cadeia e na hora de ir se submeter à perícia o mesmo pode comparecer totalmente alucinado e, assim, conseguir escapar.

E mais, e nesse ponto a lei 13343/06 criou o tráfico privilegiado no art.33 §2° e §3º com pena ínfima e ridícula que praticamente incentiva o tráfico que é realizado através dos viciados que oferecem a pessoa de seu “relacionamento” ( termo vago o suficiente para incluir qualquer pessoa que o traficante conheça) no §3° do art. 33 da lei 11343/06 e a situação fica pior com relação àquele que instiga, induz ou auxilia ao uso da droga, pois nesse caso, a justiça irá se deparar com algo extremamente constrangedor, qual seja TODO TRAFICANTE VAI ALEGAR QUE O TRÁFICO DO ARTIGO 33 CAPUT DA LEI 11343/06 ERA CRIME-MEIO PARA CRIME-FIM DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DO ARTIGO 33 §2° DA LEI 11343/06.

Imaginem que a policia dá uma “batida”, digo faz um flagrante num ponto de venda de drogas, um “estouro” da “boca” de tráfico, e lá encontram drogas em papelotes e traficantes e usuários. Acreditem, o “se colar, colou” faz parte dos procedimentos práticos de elaboração das teses jurídicas. Nessas circunstâncias o traficante poderia alegar que estava “auxiliando” os viciados no uso da droga e o fato de ter a droga em depósito ou guarda era apenas um “crime-meio” para o “crime-fim” de auxiliar os demais dependentes.

Como se vê sob o argumento de que a pena do tráfico foi aumentada, o Estado deu a população a idéia de que está impondo mais rigor à conduta quando na verdade aumentou as hipóteses de mérito para a defesa dos traficantes.

Processualmente, as possibilidades de argumentos de defesa dos narcotraficantes também aumentou, eis que, seguindo o prumo da lei 10409/2002, os mesmos tem direito - da mesma forma que os funcionários públicos e políticos - a uma defesa preliminar antes do recebimento da denúncia. Se considerarmos que, a depender da quantidade, o mesmo pode alegar que era usuário e não traficante, então abriu-se mais uma possibilidade para travar o processo com recurso protelatório qual seja o RÉU PODERÁ INTERPOR DEFESA PRELIMINAR (1), EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA (2) E HÁBEAS CORPUS (3) ALEGANDO O MESMO MOTIVO, QUAL SEJA QUE A DROGA ERA PARA USO E NÃO PARA O TRÁFICO, CONSEGUINDO, ASSIM, “TRAVAR” O PROCESSO.

Ressalte-se, ainda, outra inovação com a tipificação da conduta daquele que “financia ou custeia” a atividade de tráfico, por óbvio ninguém iria financiar ou custear a atividade de narcotráfico à toa, e de graça, diante disso é muito mais fácil para tais criminosos alegar a cumplicidade no narcotráfico (art. 33 caput) que tem pena menor de 5 a 15 do que confessar que praticava o delito do art. 36 da Lei 11343/06 que tem pena de 8 a 20. Aliás, provar que uma pessoa financia ou custeia a atividade de tráfico é bem difícil eis que a conduta é nitidamente dolosa, ou seja, basta a pessoa ou agiota dizer que não sabia que o tomador do empréstimo era traficante ou estava usando o dinheiro emprestado para o tráfico que estaríamos diante, assim, de uma conduta culposa e, portanto, não haveria crime.

De outra sorte, pelo menos o processo criminal ficou mais claro, resolvendo a confusão da lei 10409/02, ou seja, agora temos uma seqüência nítida da seguinte forma:

     Art. 54. Recebidos em juízo os autos do inquérito policial, de Comissão Parlamentar de Inquérito ou peças de informação, dar-se-á vista ao Ministério Público para, no prazo de 10 (dez) dias, adotar uma das seguintes providências:

    I - requerer o arquivamento;

    II - requisitar as diligências que entender necessárias;

    III - oferecer denúncia, arrolar até 5 (cinco) testemunhas e requerer as demais provas que entender pertinentes.

     Art. 55. Oferecida a denúncia, o juiz ordenará a notificação do acusado para oferecer defesa prévia, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias.

    § 1o Na resposta, consistente em defesa preliminar e exceções, o acusado poderá argüir preliminares e invocar todas as razões de defesa, oferecer documentos e justificações, especificar as provas que pretende produzir e, até o número de 5 (cinco), arrolar testemunhas.

    § 2o As exceções serão processadas em apartado, nos termos dos arts. 95 a 113 do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal.

    § 3o Se a resposta não for apresentada no prazo, o juiz nomeará defensor para oferecê-la em 10 (dez) dias, concedendo-lhe vista dos autos no ato de nomeação.

    § 4o Apresentada a defesa, o juiz decidirá em 5 (cinco) dias.

    § 5o Se entender imprescindível, o juiz, no prazo máximo de 10 (dez) dias, determinará a apresentação do preso, realização de diligências, exames e perícias.

     Art. 56. Recebida a denúncia, o juiz designará dia e hora para a audiência de instrução e julgamento, ordenará a citação pessoal do acusado, a intimação do Ministério Público, do assistente, se for o caso, e requisitará os laudos periciais.

    § 1o Tratando-se de condutas tipificadas como infração do disposto nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o juiz, ao receber a denúncia, poderá decretar o afastamento cautelar do denunciado de suas atividades, se for funcionário público, comunicando ao órgão respectivo.

    § 2o A audiência a que se refere o caput deste artigo será realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denúncia, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias.

     Art. 57. Na audiência de instrução e julgamento, após o interrogatório do acusado e a inquirição das testemunhas, será dada a palavra, sucessivamente, ao representante do Ministério Público e ao defensor do acusado, para sustentação oral, pelo prazo de 20 (vinte) minutos para cada um, prorrogável por mais 10 (dez), a critério do juiz.

    Parágrafo único. Após proceder ao interrogatório, o juiz indagará das partes se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as perguntas correspondentes se o entender pertinente e relevante.

     Art. 58. Encerrados os debates, proferirá o juiz sentença de imediato, ou o fará em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe sejam conclusos.

    § 1o Ao proferir sentença, o juiz, não tendo havido controvérsia, no curso do processo, sobre a natureza ou quantidade da substância ou do produto, ou sobre a regularidade do respectivo laudo, determinará que se proceda na forma do art. 32, § 1o, desta Lei, preservando-se, para eventual contraprova, a fração que fixar.

    § 2o Igual procedimento poderá adotar o juiz, em decisão motivada e, ouvido o Ministério Público, quando a quantidade ou valor da substância ou do produto o indicar, precedendo a medida a elaboração e juntada aos autos do laudo toxicológico.

     Art. 59. Nos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei, o réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória.

Isto é, foi mantido o rito de uma audiência unificada com o direito do réu oferecer defesa preliminar antes do recebimento da denúncia, sendo, por outro lado, aumentado os prazos processuais.

Infelizmente, na prática, a audiência dificilmente é una, eis que a oitiva das testemunhas não se procede no mesmo dia, ora por que as mesmas não foram localizadas, ora por que devem ser ouvidas por precatória, donde a conclusão do processo fica ao aguardo do retorno da referida carta precatória. Sem falar que por várias vezes o juiz tem que oficiar para obter o laudo definitivo da droga ou, ainda, por causa do adiantado da hora, digo por haver várias audiências no mesmo dia, o juiz suspende os trabalhos e é obrigado a designar nova audiência.

Ao menos, é de se reconhecer que neste ponto a lei solucionou e deixou o procedimento bem claro para todas as partes, quer juiz, réu ou acusação.

Além disso, a nova lei facilitou o uso cautelar dos bens do narcotraficante, tais como carros, barcos, aviões, etc. deixando-os a disposição de entidades de combate e repressão ao tráfico, bem como regulou de forma mais clara nos artigos 60 a 64 a perda de bens produtos de crime de tráfico em favor do Fundo Nacional Anti Drogas. E pacificou o entendimento de que a competência Federal é para os crimes transnacionais.

III - Conclusão

A nova lei 11343/06 trouxe várias inovações a favor e contra os traficantes, donde destacamos, a título de exemplo, o seguinte:

A favor: a “clientela” do traficante não terá mais tantos problemas com a polícia, o “tráfico formiguinha” está - na prática - totalmente impune e os traficantes poderão escapar alegando que são usuários e a droga era para consumo, o que lhes daria a impunidade, ou então que a droga aprendida em eventual flagrante era referente a tráfico na modalidade privilegiada dos §2° e §3° do art. 33 da Lei 11343/06, ou, ainda, que na data do fato eram viciados e dependentes e, portanto, inimputáveis, e, além disso, processualmente, se primários forem então poderão apelar em liberdade e, em qualquer caso, terão mais recursos de defesa e meios de “parar” o processo através, por exemplo, de exceção de incompetência entre outras medidas.

Contra: a pena base do tráfico no art. 33 caput e §1° é maior (de 5 à 15 anos e multa), criou-se novos tipos penais, a exemplo do art.36, e ainda novas causas de aumento de pena no art. 40, bem como permitiu-se alcançar mais facilmente o patrimônio que seja produto de crime do acusado, e , processualmente, os prazos processuais são maiores e o procedimento é mais claro, o que evitaria recursos fundados em “picuinhas” legais.

Em verdade se o objetivo da lei era punir com mais rigor os traficantes e cuidar do problema do viciado, então não conseguiu nem uma coisa e nem outra, e nem vai, pelo contrário, o que irá acontecer é que a justiça será usada como desculpa e “bode expiatório” para um política governamental fracassada, com as facilidades de acesso da clientela do tráfico este, por sua vez, terá mais dinheiro, e passará a usar inimputáveis com maior intensidade, como já usam, outrossim, e com a absoluta certeza de que se tais “mulas” forem pegues, então o processo criminal irá “dar em nada”.

E, utilizando-se do mesmo procedimento de ameaça à família dos seus “empregados” como já o fazem, tais transportadores de droga se capturados não irão falar o nome de ninguém ( mesmo com o instituto da delação premiada e programa de proteção a testemunha previstos na nova lei) donde serão acobertados, desta forma, os grandes traficantes.

Estes sim ficarão impunes e cada vez mais ricos, pois o viciado não terá mais medo de ser preso, quer por comprar, quer por portar ou usar a droga, e não se acredite na ilusão da lei de que será dado tratamento aos viciados, porque se o Estado Brasileiro não dá assistência digna aos doentes que querem se tratar então imagine o descaso que será, digo que continuará sendo, com os que relutem ou ponha dificuldade em se tratar como é o caso dos dependentes químicos.

Sem querer fazer previsões mais agourentas que a realidade atual, temos que é possível que o Brasil chegue ao nível que um dia a Colômbia chegou, i.é, com Cartéis de Drogas dominando, financiando e determinando a própria política do Estado.

Se há alguma dúvida de qual não pode ocorrer, lembrem-se do terror em São Paulo em meados de junho,julho e agosto de 2006 quando o PCC passou a explodir ônibus, bancos,etc. e a atirar em policiais, bombeiros e prédios públicos dos três poderes, levando, assim, o Caos à população paulista, sem falar que no Rio de Janeiro já está “institucionalizado” um verdadeiro Estado paralelo, com suas próprias leis nos morros cariocas onde o Estado Brasileiro não entra a não ser que seja através de uma operação de guerra, e onde também, pasmen, o comércio já se habitou a fechar em “sinal de luto forçado” quando morre algum traficante de renome.

Dizem que para se ver o futuro é preciso reconhecer o passado. No caso concreto das Drogas no Brasil a história é outra, isto é, para se ver o futuro basta olhar o presente...

Talvez a resposta para toda esta questão das drogas seja análise do que se obtém com as seguintes perguntas: A criminalidade relacionada ao tráfico de drogas diminuiu ou aumentou? Números são mais certos do que palavras, por óbvio com a nova lei os processos de usuários de drogas diminuirão assustadoramente, mas os processos acerca dos delitos do art. 33 caput e §1° da Lei 11343/06 serão em quantia proporcionalmente menor do que os do art. 12 da lei 6368/76? E serão menores por que estar-se-á traficando menos ou por que a polícia não está conseguindo capturar e descobrir os delitos que ocorrem sob tal perspectiva?

Sem precisar olhar dados estatísticos precisos, mas verificando apenas a realidade atual, constata-se que população está crescendo, as desigualdades sociais são maiores, existe uma grande massa humana de desempregados, o Estado não está abrindo concursos públicos para suprir cargos suficientes da área de segurança pública e, além disso, a justiça não consegue dar conta com celeridade dos processos que possui, sem falar, é claro, na superlotação de presídios e cadeias. Ou seja, a receita do “caldeirão do diabo” está quase toda completa, basta acrescentar o tempero final da impunidade para que muita gente sofra.

Nesse sentido a nova lei pode representar um grande risco à sociedade eis que ajudará e dará argumento à impunidade de várias situações relacionadas às Drogas, deixando de reprimi-las a contento.

A tendência, nesse sentido, é que os crimes indiretos decorrentes do narcotráfico, tais como os assaltos e furtos praticados pelos usuários de drogas aumentem como um todo.

Quer dizer, o Estado, ao invés de se esforçar mais no combate e repressão às drogas, alegando a própria torpeza de que não é capaz de coibir o uso de drogas, literalmente “abriu as pernas” e quer usar a justiça como fachada da sua própria falha, obrigando Juízes a fazer às vezes de bedel dando “advertência” a drogados que, repita-se, não irão ficar curados por causa da admoestação e nem irão deixar de usar drogas por causa disso. Também não merece crédito aplicar multas que nunca serão cobradas ou, mesmo que sejam, são multas das quais o FNAD nunca vai ver a cor do dinheiro a que se refere, eis que a maioria dos viciados ou são pobres ou já se desfizeram do que tinham para comprarem entorpecentes.

Sabe-se que o uso de drogas, o dinheiro do usuário, é a espinha dorsal que sustenta o poder do narcotráfico e de organizações criminosas envolvidas com Drogas, a exemplo do PCC em São Paulo e CV no Rio de Janeiro. Enquanto o tráfico tiver uma relação altamente lucrativa de custo versus benefício, então o crime persistirá, ou seja, para se combater o tráfico é preciso que o custo deste seja mais alto do que os benefícios e, com certeza, a lei atual traz vários benefícios de impunidade - pura e simples - para compensar o pouco aumento do custo ( aumento da pena mínima do crime do art. 33 caput e §1° da lei 11343/06 ) do narcotráfico. No apurado da balança, os grandes traficantes saíram ganhando.

 

Sobre o autor

Leonardo Gurgel Carlos Pires, o autor, foi Advogado Particular e posteriormente Defensor Público da União Federal. Atualmente é Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado do Ceará.