Peças Processuais

 

Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará .

 

RECURSO ESPECIAL

Recorrente – O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ

Recorrido – LUIZ ANDRÉ DE ALMEIDA

Ref.: Apelação Criminal nº 2001.0000.7100-4/0 – da 1 a Vara sobre Delitos

de Tráfico e Uso de substância Entorpecentes de Fortaleza/CE.

 

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ , por sua Procuradora-Geral de Justiça ao final firmada, vem, com a devida vênia, no prazo legal, à presença de Vossa Excelência, nos autos da Apelação Crime, Processo à epígrafe, com fulcro no artigo 105, III, alíneas "a" e "c", da Constituição Federal e artigo 26 da Lei 8.038/90, interpor contra o v. acórdão de fls. 137/149, da Egrégia Primeira Câmara Criminal deste Sodalício, o presente RECURSO ESPECIAL para o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, fazendo-o pelas razões de fato e de direito adiante expendidas em anexo, ao mesmo tempo em que roga seja positivo o juízo de admissibilidade, a fim de que os autos subam à consideração daquela Corte Superior.

 

1– Tempestividade

 

Compulsando os autos, infere-se que a intimação pessoal do Ministério Público, nos exatos termos do artigo 41, inciso IV, da Lei federal nº 8.625/93,

foi concretizada em 05 de dezembro (sexta-feira) de 2003 (fls.152), pelo que se encontra em pleno andamento o prazo recursal de 15 (quinze) dias atinente ao recurso especial (Lei 8.038/90, art.26).

 

2 – Cabimento do recurso especial

 

Preceitua o art. 105, inciso III, alíneas "a" e "c", da Carta Magna:

"Art 105 – Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

...

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe vigência;

b) ...

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal."

Na hipótese versada nos autos, deu-se a Egrégia Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Ceará, ao julgar recurso apelatório de considerar cabível à espécie as regras da Lei nº 9.455/97 que teria revogado a Lei nº 8.072/90, a qual, em seu artigo 2º, § 1º, estabelece regime integralmente fechado aos condenados por crimes hediondos ou assemelhado.

Tal decisão, confirmada pela douta 1 a Câmara Criminal do Tribunal de Justiça Cearense, ao conduto do voto de um de seus mais lúcidos e criteriosos membros, Desembargador Fernando Luiz Ximenes Rocha, data venia, além de negar vigência à Lei federal nº 8.072/90, dissentiu da orientação pacífica e consolidada no Pretório Excelso e do Superior Tribunal de Justiça, além da posição dominante em outros Tribunais Estaduais.

 

3 – Da exposição do fato e do direito

 

Na 1 a Vara sobre Delitos de Tráfico e Uso de Substâncias Entorpecentes de Fortaleza/CE, Luiz André Almeida, vulgo "Luizim", foi condenado a cumprir

 

uma pena de 03 (três) anos e 02 (dois) meses de reclusão pela prática de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei nº 6.368/76, art. 12) a ser cumprida em regime integralmente fechado (fls.67/72).

Inconformado apelou objetivando sua absolvição, alegando que não ficou evidenciada sua participação no delito de tráfico ilícito de entorpecentes, postulando, assim, a desclassificação para o tipo penal capitulado no art. 16 da Lei 6.368/76. Alternativamente, pleiteou a alteração do regime carcerário imposto para o inicialmente fechado, alegando que a Lei 9.455/97 revogou o art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 (fls.105/109).

A Colenda Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Ceará negou provimento ao apelo, mantendo a sentença recorrida, mas concedeu, de ofício, habeas corpus para modificar o regime carcerário imposto (integralmente fechado), para inicialmente fechado, conforme se pode conferir dos termos do v. acórdão recorrido, que acolheu na íntegra o voto do eminente Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha (fls.137/149):

 

"Compulsando os autos, constata-se a indicação, na conclusão da sentença condenatória, de que a pena privativa de liberdade, como determina o § 1º do art. 2º da lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, seja cumprida, integralmente, no regime fechado (fl.97).

Nesse aspecto o decisum condenatório merece ser reformado. É que o processo de individualização da pena, como cediço, desenvolve-se em três momentos, a saber: legislativo, judiciário e executório.

(...).

Acontece que a Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997, específica do crime de tortura, estatui, em seu art. 1º, § 7º, que o condenado por uma das condutas definidas pelo novo tipo cumprirá a pena que lhe for aplicada, inicialmente, em regime fechado, exceto na hipótese do § 2º. Isto significa que o legislador admitiu a progressividade do regime, em se tratando de crime de tortura.

Andou bem o legislador infraconstitucional ao adotar esse posicionamento, pois, desse modo, ajustou o dispositivo em causa aos princípios da individualização da pena e do respeito à dignidade da pessoa humana (art. 5º,

 

XLVI, e art. 1º, III, ambos da Carta da República).

Resta saber se dita disposição aplica-se aos demais denominados crimes hediondos, revogando o preceituado no § 1º do art. 2º da famigerada Lei nº 8.072/90.

A esse respeito, Alberto Silva Franco, após analisar o tratamento uniforme emprestado pelo legislador constituinte (art. 5º, inc. XLIII da C.F.) e pelo legislador infraconstitucional (Lei nº 8.072/90) aos delitos hediondos: de tortura, de terrorismo, de tráfico ilícito de entorpecentes e de drogas afins, conclui que a regra contida no § 7º do art. 1º da Lei 9.455/97 deve ser estendida a todas as infrações

mencionadas na chamada Lei dos Crimes Hediondos.

Assim se expressa o prestigiado autor, verbis:

" E evidente que esse tratamento deve ser ampliado, por se mostrar mais favorável aos demais delitos equivalentes à tortura . Só assim não se rompe a unidade de sentido que o legislador constitucional emprestou ã regra do inc. XLIII, do art. 5º da Constituição Federal.

A extensão da regra do § 7º da Lei nº 9.455/97, para todos os delitos referidos na Lei nº 8.072/90, iguala hipóteses típicas que estão constitucionalmente equiparadas e restabelece, em sua inteireza, a racionalidade e o caráter sistemático do ordenamento penal". ( In Boletim IBCCrim nº 58, Edição Especial, set./1997, O Regime Progressivo em Face das Leis nºs 8.072/90 e 9.455/97 ).

 

(...).

Por todos os argumentos acima expendidos, não há como deixar de reconhecer que o dispositivo no art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90 foi revogado pelo preceptivo do § 7º do art. 1º da Lei nº 9.455/97, sob pena de admitir-se a co-existência de regras contraditórias no ordenamento penal brasileiro, o que afetaria, inapelavelmente, a racionalidade que deve presidir toda e qualquer ordem jurídica.

Diante do exposto, contrariando o parecer ministerial, dou parcial provimento ao recurso interposto, apenas no que pertine à possibilidade de progressão prisional, para que o recorrente cumpra a pena, inicialmente, e não integralmente, em regime fechado".

Assim decidindo, permissa venia , a Colenda 1 a Câmara Criminal do TJ/CE negou vigência ao art. 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/90, bem como divergiu da jurisprudência predominante dos Tribunais e pacífica no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.

 

4 – Da contrariedade da Lei federal:

Preceitua o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº 8.072/90:

"Art. 2º...

§ 1º - A pena prevista neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado ".

Vê-se assim, que a denominada Lei dos Crimes Hediondos, de forma clara e expressa, estabeleceu ser obrigatório ("será") o integral cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado, o que, por evidente, aplica-se às hipóteses de condenação por delito previsto no art. 12 da Lei nº 6.368/76.

Na verdade, o regime de cumprimento da pena "fechado", de que cogita a referida Lei, não se insere na individualização da pena, uma vez que o Juiz tem arbítrio para dar trato individual à fixação da reprimenda, máxime no tocante à intensidade da mesma, tudo, segundo o princípio da legalidade, dentro dos limites e segundo as formas que a lei estabelece para cada matéria sob exame.

Alias, o aparente conflito entre o dispositivo legal citado e o princípio da individualização da pena, inserto no art. 5º, inciso XLVI da Constituição Federal, já foi amplamente debatido e dirimido pelo Supremo Tribunal Federal, onde em julgamento do HC nº 69.657-1-SP, o Pleno do STF, em 18-12-92, declarou a constitucionalidade do § 1º, do art. 2º, da Lei 8.072/90, constando do voto do e. Min Francisco Rezek:

"Se o legislador ordinário estabelece, no que diz respeito à pena, algo não caracterizado pela plasticidade, se o legislador diz que no caso de determinado crime o regime da pena será necessariamente fechado, não me parece esteja por isso afrontando o princípio isonômico – mediante um tratamento igual para seres humanos naturalmente desiguais – nem tampouco o preceito constitucional que

 

manda seja a pena individualizada" e, seguindo a linha o preclaro Ministro Luís Gallotti, conclui que "a inconstitucionalidade não se presume, a inconstitucionalidade há de representar uma afronta manifesta do texto ordinário ao texto maior". Os senhores Ministros Octávio Gallotti e Néri da Silveira concordam, acrescentando, este último, que a "definição da pena e o regime de seu cumprimento estão intimamente vinculados à natureza do crime, e, por isso mesmo, não vejo, aqui, ofensa ao princípio da isonomia. De igual modo, a matéria concernente à progressividade do regime de cumprimento da pena deve ser definida em lei. A constituição, dentro do seu sistema, deixa antever precisamente que essa é a política do Estado, no âmbito penitenciário: os criminosos apenados devem ter tratamento diferente, de acordo com determinados estágios, tanto que se estabelece tempo de cumprimento de pena, durante o qual não pode progredir e depois do qual poderá progredir. Se o legislador, na espécie, previu a possibilidade da liberdade condicional, mas não quis estabelecer a progressividade, demonstrou maior severidade no tratamento das figuras penais em exame, e o fez objetivamente na lei".

A impossibilidade de progressão de regime de pena, outrossim, não vulnera o status dignitatis do apenado.

Com efeito, a desumanidade é inerente à noção de crime hediondo. Inerente significa ínsito, imanente, algo que faz parte da própria estrutura ôntico-ontológica de um ente, ou de uma situação ou ainda de uma atividade. Daí inconcebível render homenagem ao humano no tocante ao tratamento penal, quando as condutas inseridas na Lei 8.072/90 são, essencialmente, desumanas. A dignidade da pessoa humana, como princípio fundamental da Lei Maior, não se eleva a ponto de prestigiar indivíduos que atropelam direitos sublimes de seus semelhantes, bem jurídicos garantidos pela própria Lei Maior, a exemplo do direito a vida e a liberdade.

Na espécie, data venia , também não se há invocar a analogia "in bonam partem" para todos os crimes ditos hediondos, albergados pela Lei 8.072/90, a pretexto de dizer que a Lei 9.455/97 conferiu o benefício da progressão de regime ao crime de tortura.

A propósito, oportuna ao tema as ponderações do Dr. Max Guerra Kopper , ilustrado Promotor de Justiça do Distrito Federal, no H.C. nº 6.810-DF:

 

"Também não se verifica a alegada violação ao princípio da proporcionalidade.

Com efeito, o critério utilizado pelo legislador, na Lei 8.072/90, para inadmitir a progressão de regime relativamente aos crimes nela relacionados não foi, por certo, o montante da pena em abstrata eles cominada. Pelo menos, esse não foi o único e decisivo critério.

Se assim fosse, o autor de homicídio simples, por exemplo, cuja pena varia de 06 a 20 anos, muito maior do que a do tráfico (03 a 15 anos), também deveria, por coerência, cumprir sua pena integralmente em regime fechado.

Outros fatores, portanto, foram considerados para seleção dos ilícitos penais aos quais foi imposta a inviabilidade de progressão de regime.

Concebível, portanto, que o legislador, reavaliando tais fatores em momento histórico posterior, chegue à conclusão de que a vedação não se deve aplicar a um ou mais aqueles delitos, deixando de sujeitá-lo(s) à disciplina legal primitiva.

Ao julgador não é dado imiscuir-se no mérito administrativo ou legislativo para, invocando desmedida e inconseqüentemente os princípios da igualdade ou proporcionalidade, alterar o conteúdo do ato ou da lei. Somente em situações excepcionais é que se tolera ao juiz substituir-se ao administrador ou legislador para conformar a vontade destes ao juridicamente razoável e aceitável. Conduta diversa gera insegurança aos jurisdicionados, que passam, a, com indesejável e excessiva desconfiança, valorar os atos ou leis, deixando, por vezes, de dar-lhes cumprimento com base em avaliação individual e subjetiva.

No caso em apreço, a lei que prevê a possibilidade de progressão tem por objetivo exclusivamente o crime de tortura, não havendo razões ponderáveis para que o magistrado, valendo-se de referidos princípios, estenda tal possibilidade também aos outros crimes contemplados na Lei dos Crimes Hediondos, os quais, repita-se, são substancialmente diversos, em vários aspectos, do crime de tortura, diversidades essas que autorizam um tratamento jurídico diferenciado."

 

5 – Dissenso jurisprudencial

O v. acórdão recorrido não apenas negou vigência ao art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, como divergiu do que decidiram outros tribunais, tais como o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, nos termos do acórdão seguinte:

"Execução Penal – Crime Hediondo – Progressão de regime – Impossibilidade – Art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 – Advento da Lei de Torturas – Revogação – Inocorrência – Higidez da Lei dos Crimes Hediondos – Precedentes do STF – Recurso desprovido. A Lei dos crimes de Tortura, por sua especialidade, não se estende aos demais crimes hediondos" (R. Ag.nº 98003876-6, 1 a Câm. Crim., Rel. Des. Amaral e Silva, Diário da Justiça do TJSC, 08.06.98, pág. 9)

E do voto do eminente Relator colhe-se:

"Se a Lei mais benigna tivesse ofendido o princípio da isonomia, seria inconstitucional. E não pode o juiz estender o benefício decorrente da inconstitucionalidade a outros delitos e a outras penas, pois, se há inconstitucionalidade, o juiz atua como legislador negativo, declarando a invalidade da lei. E não como legislador positivo, ampliando-lhe os efeitos a outras hipóteses não contempladas." (STF).

Se a lei, de maneira clara e literal, estabelece que a pena "será cumprida integralmente em regime fechado", aberra a lógica jurídica interpretá-la contra texto expresso, para conceder progressão de regime, provocando nos sentenciados expectativas infundadas, face torrencial jurisprudência desta corte em sentido contrário. O descumprimento da norma pelos juízes, representa grave perigo à paz social, que o direito visa garantir."

É de se ressaltar que o Supremo Tribunal Federal tem seguido nesse norte, isto é, tendo por inaplicável a Lei nº 9.455/97 aos demais crimes hediondos e os a eles assemelhados:

"Não há inconstitucionalidade na concessão de regime mais benigno, no cumprimento de pena, apenas inicialmente fechado, para o crime de tortura. E se inconstitucionalidade houvesse, nem por isso seria dado ao Poder Judiciário, a pretexto de isonomia, estender tal benefício aos demais crimes hediondos, pois estaria agindo desse modo, como legislador positivo (e não negativo), usurpando, assim, a competência do Poder Legislativo, que fez sua opção política" (STF, HC 76/371-SP, rel. p/ acórdão Min. Sydney Sanches, DJU de 19.03.99).

 

No mesmo norte, sem discrepância em suas turmas, segue o STJ:

 

"PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS . PROGRESSÃO DE REGIME. LEI Nº 8.072/90 E LEI Nº 9.455/97.

A Lei nº 9.455/97 que trata, especificamente, do crime de tortura, não se aplica em sede do art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/90, a outros crimes.

Recurso provido." (STJ – 5 a Turma, rel. Min. Felix Fischer , DJU de 05.02.2001).

"CRIMINAL. RESP. EXECUÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES . REGIME INTEGRALMENTE FECHADO DE CUMPRIMENTO DE PENA. LEI Nº 8.072/90. VEDAÇÃO LEGAL À PROGRESSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 9.455/97. EXCLUSIVIDADE DOS CRIMES DE TORTURA INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA OU AO PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. RECURSO PROVIDO.

I - As condenações por latrocínio, delito elencado como hediondo pela Lei nº 8.072/90, devem ser cumpridas em regime integralmente fechado, vedada a progressão.

II - Constitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos já afirmada pelo e. STF.

III - A Lei 9.455/97 refere-se exclusivamente aos crimes de tortura, sendo descabida a sua extensão aos demais delitos previstos na Lei 8.072/90, em relação aos quais é mantida a vedação à progressão de regime prisional. Precedentes.

IV - O art. 1º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos não ofende ao Princípio Constitucional da Individualização da Pena.

V - Devidamente individualizada a reprimenda, em observância ao Princípio Constitucional da Individualização da Pena, não há qualquer incompatibilidade com a regra do art. 2º,

§ 1º, da Lei nº8.072/90, sendo que a progressão na execução das penas privativas de liberdade não está inserida dentre os postulados constitucionais.

VI - O Pacto de São José da Costa Rica não revogou a Lei dos Crimes Hediondos.

VII- Recurso conhecido e provido para cassar a decisão recorrida, restabelecendo o regime integralmente fechado para o cumprimento da pena". (RESP 357.150/SP – 5 a Turma, rel. Min. Gilson Dipp , DJU de 25.03.2002, p. 307).

Sendo de destaque no corpo do v. acórdão:

 

"Trata-se de recurso especial interoposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Tribunal regional Federal da 3 a Região que, apesar de negar provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa através do qual se pretendia a absolvição do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, concedeu habeas corpus de ofício para fixar o regime "inicialmente" fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade .

(...).

 

Nos termos do posicionamento adotado por esta Turma, a condenação por crime elencado ou equiparado a hediondo, pela Lei nº 8.072/90, deve ser cumprida em regime integralmente fechado, ex vi do § 1º do art. 2º da r. Lei – que não admite a indigitada progressão, excepcionando-se, exclusivamente, os delitos de tortura, que foram beneficiados com o advento da lei nº 9.455/97.

Cabe a ressalva, ainda, que o Supremo Tribunal federal já firmou a constitucionalidade do dispositivo legal atacado, nos termos do seguinte julgado:

"Habeas Corpus.

 

Com efeito, improcedem as suas alegações a impetração, porquanto, a partir do julgamento do HC 69.603, se firmou o entendimento desta Corte no sentido de não ser inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 ao impor o cumprimento da pena dos crimes hediondos em regime fechado (...).

 

Habeas corpus indeferido." "(HC 77.219/SP, Rel. Ministro Moreira Alves, DJ 25/09/1998)".

 

Efetivamente, avulta o paralelismo entre a situação enfocada nos autos e as hipóteses versadas nos arestos paradigmas. Em ambas se cuida de condenação imposta pela prática de crime previsto no art. 1º da Lei nº 8.072/90, estabelecendo as decisões vindas à colação o cumprimento da pena privativa de liberdade ‘integralmente" em regime fechado, enquanto que no caso posto em exame, o acórdão vergastado fixou o regime carcerário ‘inicialmente" fechado, admitindo, por conseguinte, progressão de regime.

Ainda em sentido oposto ao decisum vergastado, que proclama o entendimento, segundo o qual a norma ínsita no § 1º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/90 foi revogada com o advento da Lei nº 9.455/97, os acórdãos paradigmas confrontantes estão a demonstrar que não ocorreu tal revogação, não se estendendo a Lei de Tortura aos demais delitos previstos naquele diploma legal.

Assim, demonstrada a contrariedade à lei federal, bem como a dissidência dos Tribunais sobre a matéria, objeto do presente recurso, aguarda esta Procuradoria-Geral de Justiça que, deferido o seu processamento, subam os autos à consideração do Superior Tribunal de Justiça, quando, conhecida a insurgência, mereça provimento, ao objetivo de reformar o acórdão recorrido e estabelecer o regime carcerário ‘integralmente fechado" imposto no juízo de origem.

 

Fortaleza, 12 de dezembro de 2003.

 

 

Maria do Perpétuo Socorro França Pinto

Procuradora-Geral de Justiça

 

José Glauberton Alves Sá

Procurador de Justiça

 

Bruno Jorge Costa Barreto

Promotor de Justiça - Assessor