Peças Processuais
EXMO(A). SR(A). DR(A). JUIZ(A) DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE FORTALEZA.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

C/PEDIDO LIMINAR



O Ministério Público do Estado do Ceará, através da Promotoria de Defesa da Moralidade Administrativa, com sede à Rua Nelson Studart, n.° 127, vem, perante este r. Juízo, com os cumprimentos de estilo, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA contra o Estado do Ceará, pessoa jurídica de direito público, situada, para fins de citação/intimações à Av. Washington Soares, n.° 707, visando à manutenção da moralidade administrativa abalada por força da terceirização de mão-de-obra e serviços de gerência da Penitenciária Industrial Regional do Cariri.

SOBRE A LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO

A legitimidade do Ministério Público, como já adiantado, para restaurar a moralidade administrativa, através da ação civil pública, encontra fundamento na alínea b , do inciso IV, do art. 25, da Lei n.° 8.625, de 12 de fevereiro de 1993, que instituiu a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público:

“ Art. 25 - Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público:

(...);

IV - promover o inquérito civil e ação civil pública, na forma da lei :

(...);

b) para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de Município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem;

(...).”

Ampliou o legislador, na autorizada opinião de JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, in Ação civil pública (3 a . ed., Editora Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2001), o objeto imediato da ação civil pública para o Ministério, que passou a admitir, além do conteúdo condenatório a que se refere a Lei n.° 7.347/85, conteúdo constitutivo, neste termos:

“Ora, não há a menor sombra de dúvida de que o legislador ampliou, para o Ministério Público – é importante que se diga – o objeto imediato da ação civil pública. Além da tutela jurisdicional de conteúdo condenatório que se encontra na Lei n.° 7.347/85, o Estatuto passou a admitir também na ação civil pública o objeto de conteúdo constitutivo, porque nele o autor perseguirá providência judicial que extinga a relação jurídica decorrente da manifestação volitiva violadora do interesse transindividual , isto é, buscará a desconstituição da relação através da anulação ou da declaração de nulidade do ato lesivo.” P. 77

Afere-se a legitimidade do Ministério Público, outrossim, em razão do que dispõe o inciso III, do art. 129, da Constituição Federal Brasileira:

“ Art. 129 . São funções institucionais do Ministério Público:

(...);

III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

(...).”

Obviamente, a moralidade administrativa é um direito difuso, da forma a legitimar a intervenção do Ministério Público na hipótese da Administração desobedecer a qualquer dos princípios contidos no caput , do art. 37, da Constituição da República, quais sejam, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

SOBRE O OBJETO DA AÇÃO

Constitui objeto da presente ação a tutela do interesse difuso relacionado com a preservação da moralidade administrativa, a ser obtida com a da anulação de contrato administrativo firmado entre o Estado do Ceará e a empresa Humanitas – Administração Prisional Privada S/C Ltda., à margem da legalidade e de princípios constitucionais básicos, visando à terceirização dos serviços necessários ao pleno funcionamento da Penitenciária Industrial Regional do Cariri.

SOBRE A INEXISTÊNCIA DE LEI AUTORIZANDO A CONTRATAÇÃO DE EMPRESA PARTICULAR PARA A GESTÃO DA PENITENCIÁRIA INDUSTRIAL REGIONAL DO CARIRI

A representação de autoria do Presidente da Comissão de Direitos Humanos da Assembléia Legislativa do Estado do Ceará, autuada em anexo, que está a embasar a propositura da presente ação civil pública, foi motivada pela existência, à época, do projeto de lei n.° 51/2000, autorizando o Poder Executivo Estadual a privatizar os presídios do Estado do Ceará.

A respeito, o teor do projeto:

“Autoriza ao Poder Executivo Estadual a privatizar os presídios no Estado do Ceará

A ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DO CEARÁ DECRETA:

“ Art. 1.° . Fica o Poder Executivo Estadual AUTORIZADO a privatizar os presídios no Estado do Ceará.

§ 1.° A privatização de que trata este artigo será realizada em consonância com os preceitos legais aplicáveis.

§ 2.° Após a privatização a responsabilidade pela segurança interna e externa dos presídios, continuará a cargo do Estado, ficando as demais atividades sob a responsabilidade do novo gestor privado.

§ 3.° As outras atividades referidas no parágrafo 2.°, serão especificadas no edital de privatização.

Art. 2.° - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.

Sala das sessões, 31 de maio de 2000.

(assinatura)

Deputada Gorete Pereira

PFL”

Felizmente, como se constata dos documentos em anexo, o referido PL sequer “passou” pela Comissão de Constituição, Justiça e Redação. Mesmo assim, apesar de, explicitamente, como se irá demonstrar, não estar autorizado a terceirizar os serviços de manutenção de qualquer penitenciária, o Estado do Ceará, através de seu Secretário de Justiça em exercício, firmou contrato com a empresa Humanitas – Administração Prisional Privada S/C Ltda. em data de 02 de fevereiro de 2001, para a execução necessária ao pleno funcionamento da Penitenciária Industrial Regional do Cariri.

Como há tantos anos nos ensina o festejado prof. CÁIO TÁCITO, “Ao contrário da pessoa de direito privado, que, como regra, tem a liberdade de fazer aquilo que a lei não proíbe, administrador público somente pode fazer aquilo que a lei AUTORIZA , expressa ou implicitamente”, verbo ad verbum :

“As Constituições brasileiras, desde sua origem na Carta Imperial de 1824, colocam, entre seus pressupostos essenciais, a noção de que a lei é a medida necessária de deveres, direitos e obrigações, tanto nas relações privadas como no plano de atuação pública.

A Administração Pública, dotada de uma margem reconhecida de discricionariedade, em benefício do interesse geral, encontra na regra de competência, explicitada na lei que qualifica o exercício da autoridade, a extensão do poder de agir. Dissemos, em outras oportunidade, que não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de direito.

Ao contrário da pessoa de direito privado, que, como regra, tem a liberdade de fazer aquilo que a lei não proíbe, o administrador público somente pode fazer aquilo que a lei autoriza, expressa ou implicitamente.” In Temas de direito público : (estudos e pareceres) (Editora Renovar: Rio de Janeiro, 1997, vol I, p. 339).

Esta conclusão, aliás, nada mais é do que uma decorrência lógica do princípio da legalidade, insculpido no caput , do art. 37, da Constituição Federal Brasileira, verbis :

" Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade , impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"

Logo, se o PL que autorizaria o Estado do Ceará a firmar a contratação a que ora se repugna foi rejeitado pela Assembléia Legislativa do Estado do Ceará, torna-se evidente, a contrario sensu , que não poderia sequer cogitar em terceirizar os serviços de gestão da Penitenciária Industrial Regional do Cariri. O que implicitamente estaria vedado, face à ausência de lei disciplinando o assunto, transmudou-se em vedação expressa.

A imprescindibilidade, ad argumentandum tantum , da autorização a que se destinava o projeto de lei n.° 51/2000, é evidente, caso se atenha ao que prescrevem os arts. 73 e 74, da Lei n.° 7.210/84, que instituiu a Lei de Execução Penal, ad litteram :

“SEÇÃO II

Do Departamento Penitenciário Local

Art. 73 . A legislação local poderá criar Departamento Penitenciário ou órgão similar, com as atribuições que estabelecer.

Art. 74 . O Departamento Penitenciário local, ou órgão similar, tem por finalidade supervisionar e coordenar os estabelecimentos penais da Unidade da Federação a que pertencer.”

Essa, por oportuna, é a observação autorizada de JÚLIO FABRINI MIRABETE, quando aborda o tema “A privatização dos estabelecimentos penais diante da lei de execução penal”, na Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (Conselho Nacional de Polícia Criminal e Penitenciária: Brasília, 1993, vol. 1, n. 1).

Apesar de sustentar a opinião contrária a que ora se propugna, no que diz respeito à possibilidade de gestão dos estabelecimentos penais por entidade privada, é indiscutível a afirmação do abalizado doutrinador quando aponta a necessidade de norma complementar estadual para que “estabelecimentos penais sejam geridos e operados por empresa privada”, ipsis litteris :

“As demais atividades administrativas, ou seja, não jurisdicionais, que são de ordem administrativa mas apenas de execução material, podem ficar a cargo de órgãos oficiais ou de particulares. Por força de própria Lei de Execução Penal, aliás, cabe ao Patronato particular não só orientar os condenados à pena restritiva de direitos, como fiscalizar o cumprimento das penas de prestação de serviço à comunidade e de limitação de fim de semana e colaborar na fiscalização do cumprimento das condições da suspensão e do livramento condicional, atividades marcadamente administrativas. Cabe ao Conselho da Comunidade visitar os estabelecimentos penais, entrevistas os presos, apresentar relatórios mensais ao juiz da execução, entrevistar presos, apresentar relatórios mensais ao juiz da execução e ao Conselho Penitenciário, diligenciar a obtenção de recursos materiais e humanos para assistência ao preso ou internado etc., funções também revestidas do mesmo caráter administrativo. Também, como já foi visto, a iniciativa particular e admitida tanto no trabalho interno como no trabalho externo do condenado à pena privativa de liberdade, no tratamento médico, farmacêutico e odontológico, na execução das penas de interdição temporária de direitos etc.

Pode-se, porém, estender a participação de entidades privadas a outras atividades administrativas, de natureza meramente material, que hoje estão a cargo de órgãos oficiais e que, muitas vezes, não são executadas por dificuldades de ordem material ou humana. Nada impede que lei federal ou estadual, por instrumento hábil (delegação, concessão, permissão ou privatização) encarregue uma pessoa jurídica de direito privado de exercê-la para promover a execução material das penas.

(...)

Mas em caráter geral, por força de norma complementar estadual , nada impede que os estabelecimentos penais sejam geridos e operados por empresa privada, ressalvadas as atividades jurisdicionais e administrativas-judiciárias . É o que se verá a seguir.” Pp. 67/68

“(...). Não há dispositivo que vede a possibilidade da gerência e operação material dos estabelecimentos penais ser exercida por entidade privada. Em nenhum momento a lei federal dispõe que o diretor e os servidores devam ser obrigatoriamente servidores públicos. Embora se refira a «pessoal administrativo», deve-se entender que essas funções podem ser exercidas por particulares, de entidade privada, quando se trata de atividades de mera execução material da pena (vigilância, instrução técnica, trabalho, assistência etc.).

Como no caso dos Departamento Penitenciários locais, cabe à legislação estadual disciplinar a matéria referente ao pessoal penitenciário , podendo ser ele um órgão público, ou, através dos meios legais (delegação, autorização, concessão, permissão ou privatização), uma entidade privada . Certamente não ficará afastada, nessa hipótese, o controle e fiscalização do juiz da execução e a atividade administrativa-judiciária aos demais órgãos da execução penal, conforme as atribuições previstas na Lei n.° 7.210” P. 70

Não pode o Poder Executivo, como se vê, ao seu talante, sobrepor-se à função legislativa do Estado, ignorando o princípio da tripartição de poderes (funções).

É oportuno lembrar, como o faz MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, em seu Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas (3 a . ed., Editora Atlas: São Paulo, 1999), “que o entusiasmo pela privatização (entendida no sentido de busca pelo regime jurídico de direito privado para a Administração Pública), não pode chegar ao ponto de tornar letra morta o princípio da legalidade, porque sem este não se pode falar em Estado de Direito”, verbo ad verbum :

“É oportuno lembrar que o entusiasmo pela privatização (entendida no sentido de busca pelo regime jurídico de direito privado para a Administração Pública), não pode chegar ao ponto de tornar letra morta o princípio da legalidade, porque sem este não se pode falar em Estado de Direito.

No direito brasileiro, especialmente, não se pode perder de vista que é preciso tomar cuidado com a transposição pura e simples de institutos utilizados no direito estrangeiro. Fala-se muito na evolução do direito administrativo, no surgimento de novos institutos, na flexibilidade de seu regime jurídico. No direito francês, por exemplo, os autores que cuidam da matéria de contrato mencionam o aparecimento de tipos novos de contratos administrativos que se colocariam como modalidades diversificadas de concessão; no direito italiano, fala-se na atipicidade dos institutos do direito administrativo, parecendo que aos poucos vai-se superando a idéia de que os atos e contratos administrativos devem corresponder a fórmulas previstas e delineadas pelo direito positivo.

Não se pode esquecer, no entanto, que o Brasil não tem uma jurisdição administrativa, como a francesa e a italiana, com função criadora do direito. Especialmente na França, grande parte dos institutos do direito administrativo tira sua força de decisões judiciais, que emprestam validade a instrumentos de ação utilizados pela Administração Pública, independentemente de previsão legal.

O direito administrativo brasileiro não é de elaboração pretoriana; a Administração Pública, se quiser criar figuras contratuais novas, tem que procurar seu fundamento no direito positivo.

Não é possível, pura e simplesmente, ignorar o regime jurídico de direito público, sem que se promovam as alterações legislativas necessárias a essa finalidade.

O regime jurídico administrativo a que se submete a Administração Pública, se, de um lado, implica a outorga de prerrogativas e privilégios de que não dispõe o particular, por outro lado, impõe restrições a que o particular não se submete; dentre estas últimas, merecem referência, especialmente, as normas que limitam a liberdade da Administração Pública na seleção e dispensa de servidores, na fixação de vencimentos, na celebração de contratos de qualquer espécie, nos mecanismos de controle.

A Constituição de 1988 exagerou nos formalismos impostos à Administração Pública, em especial à Administração Indireta, que recebeu tratamento praticamente igual ao da Administração Direta.

Essa circunstância, aliada à tradição brasileira de desprezo à legalidade, de nepotismo, de apadrinhamento, somada aos ideais de neo-liberalismo, do Estado subsidiário, levaram à procura de mecanismos de fuga ao regime jurídico administrativo. É possível mesmo dizer, sem receio de errar, que a própria privatização não esconde o anseio de fugir ao regime jurídico de direito público. Sob o pretexto de ineficiência da Administração Pública, procuram-se os meios privados de atuação.

E isto vem sendo feito de modo a atropelar o direito positivo; a lentidão do processo legislativo e os conchavos políticos que ele implica não acompanham os anseios dos nossos governantes, que se colocam à frente do legislador, na busca de instrumentos novos de atuação, às vezes inovando, às vezes contrariando frontalmente a lei.

O que se verifica é uma acentuada oposição entre os tecnocratas e os burocratas , entre o princípio da eficiência , pregado pela Ciência da Administração, e o princípio da legalidade imposto pela Constituição e inerente ao Estado de Direito.” Pp. 224/225

Destarte, a simples ausência de autorização legal para o firmamento do contrato com a empresa Humanitas – Administração Prisional Privada S/C Ltda., já autoriza, por si só, a adoção da medida judicial a que ao final se requer.

SOBRE A MANUTENÇÃO DO SISTEMA PENITENCIÁRIO COMO ATIVIDADE INDELEGÁVEL A PARTICULAR

O processo de privatização, assunto que vem gerando grande polêmica no Brasil, chega ao seu limite em se tratando de serviços públicos essenciais, como se trata a segurança pública.

Há, no entanto, quem defenda a adoção de tal medida como se fosse uma panacéia em relação à crise pela qual atravessa o sistema carcerário, sobretudo no Brasil.

As posições são díspares. Há quem se anime, repise-se, com a possibilidade de uma privatização dos presídios, vendo nelas a definitiva solução de todos os males que ocorrem no atual sistema penitenciário. Outros, no entanto, despertam a atenção para o que consideram o mais absoluto e intolerável abandono dos poderes do Estado.

JOSÉ EDUARDO FARIA, por exemplo, em prefácio à obra de Laurindo Dias Minhoto, de nome Privatização de presídios e criminalidade: a gestão da violência no capitalismo global (Editora Max Limonad: São Paulo, 2000), expõe o radicalismo de ambas as correntes, quando afirma haver “aqueles que, com a inconsistência própria dos aprendizes de feiticeiro, incapazes de controlar as forças demoníacas de suas tramas, apresentem argumentos rasteiros e vulgares, justificando as propostas mais absurdas, como a privatização dos presídios”, verbis :

“O que mais chama a atenção no debate sobre a revogação dos monopólios públicos é a heterogeneidade dos debates. Entre aqueles que a justificam e defendem, há quem apresente argumentos consistentes, propondo menos Estado, porém mais qualidade em suas formas práticas de atuação. Mas há, também, aqueles que, com a inconsistência própria dos aprendizes de feiticeiro, incapazes de controlar as forças demoníacas de suas tramas, apresentem argumentos rasteiros e vulgares, justificando as propostas mais absurdas, como a privatização dos presídios.

À medida que a crise fiscal e os subseqüentes problemas de governabilidade avançaram, no último quarto de século, a questão do Estado – ou seja, o alcance de sua atuação, a natureza de seus serviços e o público por eles alcançado – cada vez mais se superpôs à questão da cidadania, reabrindo assim temas fundamentais da política de da ética.” P. 11

Criminalistas como LUIZ FLÁVIO BORGES D"URSO, por outro lado, dedicam teses de mestrado à defesa da privatização do sistema carcerário, à semelhança do modelo francês, onde o administrador privado trabalha em parceria com o Estado.

A discussão em torno do tema seria uma insanidade, não fosse a situação calamitosa pela qual atravessa nosso sistema carcerário, a demonstrar o fracasso do Estado na garantia da função ressocializadora da pena.

Contudo, se por um lado o Estado resolver privatizar todas as atividades essenciais que não está conseguindo gerir com presteza, por outro o futuro acena para a privatização do próprio Poder Judiciário, que não está conseguindo resolver com a celeridade que envolve o próprio conceito de Justiça, o elevadíssimo número de conflitos a si apresentados.

Pode-se, destarte, fazer uma análise comparativa entre o sistema carcerário e o sistema judiciário. Enquanto naquele o número de detentos prejudica o a presteza do serviço, neste o fator preponderante é o número de processos à espera de julgamento. Se o Estado privatizar neste momento o sistema carcerário, pois, o futuro em relação ao Poder Judiciário já começa a ser desenhado pelas linhas do presente. Exemplo concreto do que se tenta explicar, é a instituição do chamado Juízo Arbitral.

Sob outra vertente, há quatro tipos de participação privada, voltada ao lucro, na administração dos presídios. Dentre elas, a adotada na Penitenciária Industrial Regional do Cariri é daquelas em que participam a iniciativa privada e a Secretaria de Estado, responsável pelas diretrizes do presídio. É o que faz transparecer o item II, da cláusula quarta do contrato:

“À Contratada compete:

(...);

II – Selecionar, recrutar, contratar sob sua inteira responsabilidade, observadas as regras de seleção da Superintendência do Sistema Penal – SUSIPE, preferencialmente da Região do Cariri, os recursos humanos necessários para o pleno desenvolvimento das atividades da Penitenciária Industrial do Cariri, assumindo os encargos administrativos dos mesmos, e cumprindo com todas as obrigações trabalhistas, fiscais, previdenciárias e outras, em decorrência de sua condição de empregadora/Contratante;”

Não é incorreto, registre-se, usar o termo privatização, em seu sentido amplo, para identificar a medida adotada pelo Estado. O termo “privatização de presídios” transmite a idéia, não se pode negar, de transferência do poder estatal para a iniciativa privada, que, visando o lucro, utiliza a mão de obra dos encarcerados.

Deve-se indagar, desde logo, as razões pelas quais a Secretaria de Justiça resolveu privatizar os serviços de manutenção da Penitenciária Industrial Regional do Cariri.

LUIZ FLÁVIO BORGES D"URSO, em sua obra Direito criminal na atualidade (Editora Atlas: São Paulo, 1999), advoga a tese da privatização dos presídios, “como forma de minimizar os malefícios provocados pelos cárceres brasileiros”, verbis :

“Assim, com a plena convicção de trazer à baila tema oportuno, polêmico e atual, resolvi fazer dessa tribuna foro em que pretendo advogar a tese da privatização de presídios, como forma de minimizar os malefícios provocados pelos cárceres brasileiros.” P. 71

De onde se tirou a convicção de que a privatização do sistema carcerário é a solução para a diminuição do índice de criminalidade no Brasil? Quais os precedentes que existem no Brasil? Não se compreende como a privatização venha a minimizar os malefícios provocados pelos cárceres brasileiros.

Apesar da empresa Humanitas estar administrando a Penitenciária Industrial Regional do Cariri há menos de 01 (um) ano, a Subseccional da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-CE), no município de Juazeiro do Norte, já recebeu carta-denúncia, enviada pelos detentos, à Comissão dos Direitos Humanos revelando a situação tensa dentro do novo presídio.

Na carta, segundo noticiou o JORNAL O POVO, em data de 08 de agosto passado, “os presos denunciam torturas, espancamentos, ameaças de morte, quebra de privacidade nos dias de visita e violação de suas correspondências.”

”Os espancamentos e torturas teriam acontecido, segundo os internos, nos dias 10 e 11 de abril últimos. "Fui espancado até quase não aguentar mais. Fiquei de um jeito que não podia nem me arrastar", contou A.J.S., que cumpre pena de cinco anos e oito meses.”

“Outro detento que afirma ter passado pela mesma situação é L.H.S. Ele disse que foi transferido da vivência 03 para a 04 (alas da penitenciária) por mais de 10 agentes penitenciários. ‘Eu fui torturado. Eles me colocaram no "gancho", pendurado. Depois ameaçaram que se eu contasse para a imprensa, eu morria", afirmou.”

Em visita in loco , promovida pela Comissão de Direitos Humanos da Assembléia Legislativa do Estado do Ceará, em conjunto com a Comissão de Direitos Humanos da Ordem dos Advogados do Brasil – Secção Ceará, cujo relatório das atividades segue em anexo, ficaram constatados indícios de violência contra os detentos, como revela a seguinte passagem:

“Até mesmo um preso que se encontrava na enfermaria de nome Luciano Henrique de Sousa ao ser indagado pela Comitiva por que encontrava-se machucado, teve sua resposta ditada pelo Chefe de Disciplina daquele estabelecimento penal, Sr. Diógenes, que de forma arrogante e impositiva empurrava palavras na boca do detento. Ao ser o preso perquirido se estava sentido-se bem naquele presídio, afirmou preferir o Instituto Penal Paulo Sarasate, informando mais que estava prestes a ser recambiado para lá, por pedido feito ao Poder Judiciário. Nessa oportunidade o retro-mencionado Sr. Diógenes, Empregado Chefe dos Agentes de Disciplina, respondeu pelo detento, dizendo que o mesmo desejava retornar para o IPPS em virtude da distância que se encontra de seus familiares e dirigiu-se ao detento com as seguintes expressões: Não é? Não é? Diga se não é essa a verdade!!!?, no que o preso balançou a cabeça afirmativamente.”

Geralmente, tem-se defendido a privatização do sistema penitenciário na promessa de melhores condições de sobrevivência dos detentos, aliada à redução dos custos com a manutenção dos presídios. Com isso, o Estado economizaria dinheiro público para garantir os chamados direitos fundamentais positivos.

Dando melhores condições de tratamento ao detento, argumenta-se, diminui-se o índice de reincidência. Diminuindo o índice de reincidência na criminalidade, pouparia o Estado, outrossim, os custos com um processo para levar o criminoso a uma nova condenação.

Cabe indagar, então, postas tais colocações, se vale a pena a co-gestão na Penitenciária Industrial Regional do Cariri, quando se paga o preço de R$1.700,00 (um mil e setecentos reais) mensais por cada detento, ao passo que a média de custo nacional é de R$710,45 (setecentos e dez reais e quarenta e cinco centavos) por internado, segundo noticiou o JORNAL O POVO, na matéria publicada em 13 de agosto do corrente ano.

De outra parte, não existe qualquer estudo que comprove a eficiência deste tipo de sistema carcerário no que toca à ressocialização do detento. Conforme indaga JOSÉ EDUARDO FARIA ( ob. cit. ), qual seria o interesse dessas firmas, cujas ‘fábricas" pode enfrentar problemas de flutuação de mão-de-obra, em ressocializar os presos que se revelarem excelentes trabalhadores em suas linhas de montagem?:

“Ao negar o caráter público do Estado, em outras palavras, essa ruptura do monopólio do uso legítimo da violência física leva a sociedade contemporânea a retroceder aos tempos do feudalismo. Entre outras razões porque a indiferenciação entre o poder público e os poderes privados abre caminho para a substituição da ordem legal, formalmente válida erga omnes , por ordens paralelas constituídas ad hoc e geridas substantivamente por milícias particulares que vêem a administração da Justiça apenas como negócio.

Numa penitenciária privatizada, por exemplo, em que o preso é convertido em mão-de-obra compulsória, de que modo enquadrar seus deveres, como condenado judicial, com seus direitos trabalhistas, enquanto operário? De que maneira enquadrar esses direitos e deveres previstos em lei com as normas internas de segurança impostas pelas firmas de vigilância e voltadas para os ganhos de produtividade? Qual o interesse dessas firmas, cujas ‘fábricas" pode enfrentar problemas de flutuação de mão-de-obra, em ressocializar os presos que se revelarem excelentes trabalhadores em suas linhas de montagem?” P. 16

“Os últimos balanços sobre os resultados alcançados com a privatização das prisões, nos países centrais, subsidiam e legitimam o oportuno, arguto e importante trabalho de Laurindo. Muitos dos estabelecimentos penais geridos pela iniciativa privada converteram-se em depósitos de detentos, reproduzindo em maior escala os conhecidos problemas de agressões a presos, tráfico de drogas e falta de higiene e levando até os próprios porta-vozes do liberalismo globalizado, como a insuspeita revista The Economist a perguntar se não valeria a pena reestatizá-los . Outras não obtiveram a lucratividade esperada, passando a reivindicar incentivos, créditos favorecidos e ‘complementações" de receita junto ao setor público. E várias denunciaram contratos para administrar prisões de segurança máxima, que implicam alto custo operacional e exigem um expressivo contingente de pessoal de apoio, para ficar apenas com as prisões de segurança mínima, cujos sentenciados, por estarem em final de cumprimento de suas penas, constituem mão-de-obra colaboradora e de baixo custo.” P. 17

Por outro lado, teriam as empresas privadas como a Humanitas interesse em diminuir o índice de reincidência na criminalidade? Ora, se o lucro é contabilizado pelo número de criminosos, quanto mais presos, maiores os lucros.

De tal sorte, a simples idéia de que empresas como a Humanitas ingressam no mercado para ganhar dinheiro, para expandir mercados, se contrapõe à idéia de prevenção da criminalidade.

Sob outro enfoque, seria a qualidade de vida nos presídios a solução para a diminuição da criminalidade no Brasil, partindo-se da premissa que a administração privada traria tal melhora, de forma a legitimar um custo tão alto pago pela sociedade? Não seria a criminalidade conseqüência de um conjunto de fatores, tais como, disponibilidade de postos de emprego, educação, moradia, qualidade de vida etc.? A crise do sistema carcerário será resolvida com a simples mudança de mãos para administrá-la?

Em relação à constitucionalidade da proposta, parte LUIZ FLÁVIO BORGES D"URSO “da premissa de que a Lei Maior foi clara e que ela não proibiu, permitiu”:

“Quanto à constitucionalidade da proposta, partimos da premissa de que a Lei Maior foi clara e o que ela não proibir, permitiu.

E mais, na verdade, não se está transferindo a função jurisdicional do Estado para o empreendedor privado, que cuidará exclusivamente da função material da execução penal, vale dizer, o administrador particular será responsável pela comida, pela limpeza, pelas roupas, pela chamada hotelaria, enfim, por serviços que são indispensáveis num presídio.

Já a função jurisdicional, indelegável, permanece nas mãos do Estado, que por meio de seu órgão-juiz, determinará quando um homem poderá ser preso, quanto tempo assim ficará, quando e como ocorrerá punição e quando o homem poderá sair da cadeia, numa preservação do poder de império do Estado, que é o único titular legitimado para o uso da força, dentro da observância da lei.” P. 74

Com afirmações como estas, revela o Autor o seu desconhecimento de Direito Administrativo, e, sobretudo, de Direito Constitucional. Como decorrência do princípio da legalidade inserto no caput , do art. 37, da Constituição Federal Brasileira, é de conhecimento comum que o Administrador Público somente pode fazer aquilo que a lei autoriza, expressa ou implicitamente.

É absolutamente equivocado, portanto, tentar conferir à Administração Pública, num Estado de Direito, a liberdade conferida aos particulares.

De acordo com o contrato firmado pelo Estado do Ceará, todo o serviço de vigilância dos detentos, verdadeiro traço do poder de polícia, é prestado pela empresa privada. Somente a área externa da Penitenciária, segundo confirmou o próprio gerente da empresa Humanitas, em entrevista dada ao JORNAL O POVO, em data de 13 de agosto do ano em curso, é vigiada por funcionários públicos, através da Polícia Militar.

Consoante o saudoso HELY LOPES MEIRELLES, em seu festejado Direito administrativo brasileiro (22 a . ed., Editora Malheiros: São Paulo, 1997), existem os serviços públicos propriamente ditos, cuja Administração presta diretamente à comunidade, devido ao seu caráter eminentemente essencial e necessário “para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros”, como, por exemplo, os de polícia, verbis :

“ Serviços públicos : propriamente ditos, são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados. Exemplos desses serviços são os de defesa nacional, os de polícia, os de preservação da saúde pública.” P. 298

Da mesma forma, o igualmente saudoso prof. VALMIR PONTES, na sua obra Programa de direito administrativo (Imprensa Oficial do Estado: Fortaleza, 1966), classifica o serviço de polícia como propriamente dito, posto que decorrente dos poderes inerentes à Administração, “que só por esta podem ser prestados, sem possibilidade de delegação ou transferência a outras entidades”:

“Dentre os serviços públicos administrativos, alguns são considerados essenciais, ou necessários, como os serviços de defesa nacional e ordem interna, os serviços de polícia, os serviços jurisdicionais, os serviços, enfim, decorrentes dos podêres inerentes à Administração, que só por esta podem ser prestados, sem possibilidade de delegação ou transferência a outras entidades. Êsses são os serviços públicos pròpriamente ditos .” P. 115

À mesma linha doutrinária se posiciona DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, na obra Curso de direito administrativo (3 a . ed., Editora Forense: Rio de Janeiro, 1976), atribuindo o serviço policial como serviço essencial ou serviço público no sentido estrito, como se vê:

“Entretanto, certos serviços, de tão importantes, se constituem num imperativo para a própria subsistência do Estado, como o de defesa nacional, o policial, o sanitário, o diplomático: atendem a necessidades essenciais da coletividade, não lhe restando outra alternativa que executá-los ele próprio – são os serviços essenciais ou Serviços Públicos no Sentido Estrito .

Os demais que, sem serem considerados por lei essenciais, atendem às necessidades secundárias da coletividade, aumentando as conveniências da vida social, define-os o Estado, tendo, entretanto, a faculdade de transferir a terceiros a execução, sob as condições que houver por bem impor – são os serviços secundários ou Serviços de Utilidade Pública .” P. 336

JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, notável estudioso do Direito Administrativo, por seu turno, em uma de suas várias obras, nominada Administração indireta brasileira (3 a . ed., Editora Forense: Rio de Janeiro, 1990), ao indagar, oportunamente, quais os serviços podem ser objeto de concessão, aponta “ Todos para cuja efetivação seja dispensável o uso da força”, justamente “ Administração da Justiça e Exercício do poder de polícia” , ad litteram :

“141. Serviços que podem ser Objeto de Concessão

Que serviços podem ser objeto de concessão ? Quais?

As respostas são, respectivamente, as seguintes: Todos para cuja efetivação seja dispensável o uso da força. Quais? Administração da Justiça e Exercício do poder de polícia .

Se, por meio da concessão, a pessoa jurídica de direito público, ‘concedente", possibilita a exploração de um serviço por outra pessoa, à ‘concessionária", impõe-se delimitar com rigor qual o serviço que se concede . A referida delimitação é fundamental para que o concessionário tenha exclusividade no serviço, cabendo-lhe ação contra o Estado, caso este outorgue ‘concessões" a outras pessoas para o mesmo serviço, se assim dispuser o contrato celebrado. Assim ocorreu na França com as concessões outorgadas para o serviço público de iluminação, por meio de lampiões a gás. Sendo contrato de ‘objeto preciso" – iluminação pública -, surgiu o problema quando o progresso levou ao descobrimento da eletricidade . Dada a exclusividade do serviço , não podia a Administração outorgar a outras firmas novas concessões para a exploração, mesmo por outros meios, mais modernos; desde que a concessionária exclusiva atualizasse o serviço, adaptando-os aos novos inventos, a ela caberia com preferência a continuação das atividades há muito exercidas.

Que modalidades de serviços podem ser objeto de concessão ? A resposta não admite dúvidas. Apenas determinados serviços públicos ; apenas serviços que admitem remuneração por parte do usuário e que não necessitem do emprego da força , contra os particulares recalcitrantes, para serem levados a termo. Há serviços que, pela própria natureza, são ‘privativos do poder público". São os serviços públicos indelegáveis . Não é possível concedê-los a particulares, sob pena de falência virtual do Estado, porque se criaria um organismo estatal dentro do próprio Estado. São serviços que, para se concretizarem, exigem ou podem exigir o emprego da força , como, por exemplo, os serviços públicos de polícia e de justiça .

Enrico Presutti esclarece que ‘absolutamente danoso seria recorrer à gestão por concessão dos serviços públicos que exigissem o emprego da força contra as pessoas, mas é evidente que, se efetivamente a tal sistema de gestão se recorresse, os cidadãos não teriam, na realidade, feito outra coisa senão dar a si mesmos um senhor" ( Pricipii fondamentali di scienza della amministrazione , 1903, pág. 202).” Pp. 466/467

Quiçá um dos maiores juristas que o Brasil já conheceu, THEMÍSTOCLES BRANDÃO CAVALCANTE, em seu valioso legado deixado, qual seja, o Tratado de direito administrativo (5 a . ed., Editora Freitas Bastos S/A: Rio de Janeiro/São Paulo, 1964, vol. II), atribui ao argentino RAFAEL BIELSA a distinção entre serviços públicos próprios e impróprios, lição que ora importa transcrever:

“BIELSA abriu, dentro da vasta seara que é hoje a questão da intervenção do Estado, questão que interessa diretamente à definição dos serviços públicos, um caminho que, de alguma forma, veio esclarecer e orientar a doutrina. Referimo-nos à distinção feita por aquêle autor, entre os serviços públicos próprios e impróprios. Os primeiros são os prestados pela administração pública: 1) diretamente; 2) indiretamente (segundo a esfera política, ‘estatização", municipalização etc.).

Os segundos, os impróprios, são os prestados por particulares, sem concessão, por mera autorização, sujeitos a um regime administrativo, que assegure a continuidade do serviço e a uniformidade das tarifas (ainda que esta última condição não seja essencial).

Não se define, aí, o serviço público, isto é, quais aquêles serviços públicos que podem ser executados diretamente pelo Estado ou dados em concessão, nem se distinguem dos que podem ser explorados por mera permissão ou autorização, mas define-se uma orientação que serve de norma para saber-se qual o regime jurídico a que deve obedecer determinado serviço.” P. 51

Ingressando especificamente na relação existente entre a segurança pública e o direito administrativo, DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, em seu artigo “Direito administrativo da segurança pública”, in Direito administrativo da ordem pública (2 a . ed., Editora Forense: Rio de Janeiro, 1987), aponta aquela como sendo a primeira expressão da atividade administrativo do Estado, “através de medidas restritivas e condicionadoras do exercício das liberdades e dos direitos individuais, visando a assegurar um mínimo aceitável de convivência social, ampliando até chegar à dimensão atual do Poder de Polícia .”

A propósito, a lição:

“A primeira expressão da atividade administrativa do Estado manifesta-se, em seus albores, no campo da segurança; mais precisamente, da segurança pública, como será examinado adiante, através de medidas restritivas e condicionadoras do exercício das liberdades e dos direitos individuais, visando a assegurar um mínimo aceitável de convivência social, ampliando-se até chegar à dimensão atual do Poder de Polícia .

Embora muito antigo, o Poder de Polícia veio a caracterizar o Estado liberal por se constituir no máximo de atividade interventiva que lhe reconhecia o liberalismo burguês. Entretanto, quando começaram a ruir os fundamentos do exclusivismo individualista do liberalismo, sob as pressões criadas e desenvolvidas pelo novo fenômeno – a sociedade de massa -, o Estado teve que assumir outras atividades além daquelas essenciais, tradicionalmente cumpridas, geralmente em conexão com o exercício do Poder de Polícia, para atender às crescentes demandas de bem-estar das populações que não tinham mais condições de serem satisfeitas a contento pela livre ação da empresa privada: surgia a amplíssima dimensão interventiva das atividades de Serviços Públicos .” Pp. 112/113

“O meio empregado como fator de garantia há de ser distinto, conforme se trate de cada um dos tipos de segurança acima referidos. Na Segurança Internacional , o fator de segurança está no uso preventivo e repressivo-dissuasório da diplomacia e no uso repressivo-dissuasório e defensivo-compulsório das forças armadas, ambos os instrumentos alocados ao Poder Executivo (federal). Na Segurança Externa , o fator de segurança, igualmente, está no uso dos mesmos instrumentos e da mesma forma que no caso da Segurança Internacional. Os valores em jogo são diversos mas os instrumentos são os mesmos. Na Segurança Interna , o fator de garantia está no uso preventivo e repressivo de todos os meios do Poder Executivo, em ações diretas e o mais imediatamente possível, e na atividade do Poder Judiciário, em ações penais contra as pessoas dos responsáveis por atos delituosos.

É dentro da amplitude da Segurança Interna que se insere a esfera menor, em que o valor de referência é a convivência pacífica e harmoniosa, aquele que exclui a violência e se obtém pela manutenção de uma satisfatória ‘ordem da coisa pública": é, por isto, a Segurança Pública .” P. 127

JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, em seu artigo “Polícia militar e poder de polícia no direito brasileiro”, in Direito administrativo da ordem pública (2 a . ed., Editora Forense: Rio de Janeiro, 1987), coloca a definição de polícia como pressuposto necessário à noção de segurança do homem. Conforme suas palavras, “A segurança das pessoas e das coisas é elemento básico das condições universais, fator absolutamente indispensável para o natural desenvolvimento da personalidade humana”:

“A definição de polícia tem como pressuposto necessário a Noção de segurança do homem , na sociedade em que vive.

‘Segurança, ‘polícia" e ‘poder de polícia" são conceitos estreitamente vinculados, pelo que estas três noções precisam ser esclarecidas com precisão. Afastado o estado de guerra interna permanente, possibilita-se a concentração de cada um no trabalho que lhe está afeto com o máximo de produtividade (cf. nosso Polícia administrativa , no Tratado de direito administrativo , 1968, Forense, p. 14). Principiemos pela noção de segurança , que nos levará ao conceito de polícia .

A segurança das pessoas e das coisas é elemento básico das condições universais, fator absolutamente indispensável para o natural desenvolvimento da personalidade humana. Proclamada inviolável pelo direito, não fica, porém, livre de forças exteriores, pessoais e impessoais, que ameaçam a todo instante a paz física e espiritual dos indivíduos. Tais ameaças que se erigem em perigo contra o qual a personalidade oferece, primeiro, a própria força particular, em seguida, a força organizada do meio social, pelo motivo muito simples de que a ameaça dirigida a uma pessoa constitui ameaça indireta a toda a coletividade, precisam ser coibidas (cf. Lorenzo Stein, La scienza dell" Amministrazione , ed. italiana de Attilio Brunialti, 1897, p. 47). Nisto é que consiste a ordem pública , noção-chave de nossa disciplina, constituída, no sentido administrativo do termo, de um certo minimum de condições essenciais a uma vida social conveniente (cf. Vedel, Droit administratif , 5 a . ed., 1973, p. 23).

Dum modo geral, polícia é termo genérico com que se designa a força organizada que protege a sociedade livrando-a de toda vis inquietativa , mas ‘a livre atividade dos particulares, na sociedade organizada, tem necessariamente limites, cujo traçado cabe à autoridade pública" (Rivero, Droit administratif , 9 a . ed., 1980, p. 424). Na realidade, ‘os fenômenos sociais estão constantemente em ebulição, mas as atividades exigem sempre um mínimo de estabilidade institucional" (Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo , 2 a . ed., 1974, p. 321). Pp. 160/161

Nesse lance de idéias, é forçoso concluir que a segurança pública é classificada como um serviço público propriamente dito, necessário e essencial à manutenção da coletividade, daí porque não pode ser objeto de “terceirização”, como prefere a Secretaria da Justiça.

O poder de polícia, como conceito estritamente vinculado à noção de segurança pública, é, no Estado Democrático de Direito, instrumento exclusivo do Estado.

As atividades administrativas desenvolvidas na manutenção de uma penitenciária, mesmo sendo relativas à aplicação das normas que não são de ordem jurisdicional, como sustenta JÚLIO FABRINI MIRABETE, quando aborda o tema “A privatização dos estabelecimentos penais diante da lei de execução penal”, in Revista do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (Conselho Nacional de Polícia Criminal e Penitenciária: Brasília, 1993, vol. 1, n. 1), não se pode negar, envolvem a noção de segurança pública e o exercício direto do poder de polícia.

Veja-se, primeiramente, o ponto de vista do respeitável criminalista ( ob. cit. ):

“Nessa ordem de idéias e diante da Lei de Execução Penal, que, como visto, recorre à cooperação da comunidade na execução da pena para exercer atividades administrativas, há que se distinguir na execução penal espécies diversas de atividades. De um lado, existem as atividades jurisdicionais, referentes às normas de direito penal e de direito processual penal, sempre a cargo do juiz da execução e destinadas a dirimir os conflitos de interesses que surjam entre o Estado e o condenado. De outro, estão as atividades administrativas, em sentido amplo, relativas à aplicação das normas que não são de ordem jurisdicional pois não se referem aos referidos conflitos. Tais atividades administrativas em sentido amplo, porém, podem ser classificadas em duas subespécies: as atividades administrativas em sentido estrito (atividades administrativas-judiciárias), que somente podem ser executadas pelas autoridades administrativas, como órgão do Estado-Administração – titular do jus puniendi ; e as atividades de execução material das penas (atividades administrativas mas não judiciárias, mas simplesmente físicas e concretas), que podem ser atribuídas a órgãos do próprio Estado ou a entidades privadas, conforme disponham as leis administrativas federais ou estaduais.” Pp. 64/65

“Outro órgão de execução é o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, subordinado ao Ministro da Justiça, a quem compete propor diretrizes da política criminal quanto a prevenção do delito, administração da Justiça criminal e execução das penas e das medidas de segurança, além de outras tarefas de contribuição na elaboração de planos nacionais de desenvolvimento e fiscalização (art. 64). Sua composição é determinada pela própria Lei de Execução Penal e depende de ato do Ministro da Justiça (art. 63).” P. 69

Para manter a ordem num estabelecimento penal, que abriga sujeitos que representam um perigo à sociedade, é preciso o uso da força, sobretudo em caso de uma possível rebelião. Igualmente, para se manter a segurança dos detentos em relação a ameaças de seus próprios colegas.

A fuga de detentos, ademais, ameaça de modo direto a segurança da população. Seria de uma absoluta ingenuidade imaginar que uma possível fuga só seria reprimida pela Polícia Militar, que faz a segurança externa da Penitenciária.

A coerção é necessária, ou melhor, inerente á administração de estabelecimentos penitenciários. O ponto mais controvertido, nesse aspecto, diz respeito ao uso da força letal.

De acordo com LAURINDO DIAS MINHOTO, em seu livro Privatização de presídios e criminalidade: a gestão da violência no capitalismo global (Editora Max Limonad: São Paulo, 2000), “um traço central das modernas democracias é o postulado do monopólio estatal do uso legítimo da força, segundo a clássica formulação weberiana. Nesses termos, o direito de privar um cidadão da liberdade, e de entregar a coerção, que o acompanha, constitui uma daquelas situações excepcionais que fundamentam a própria razão de ser do Estado, figurando no centro mesmo do sentido moderno de coisa pública e, nessa medida, seria intransferível.” P. 87

Nesta linha de raciocínio, é oportuno indagar se seria possível ao Estado transferir parcela de seu poder de polícia, delegando um serviço essencial ao convívio em sociedade, no caso, a manutenção da segurança pública, a particulares.

JOÃO MARCELLO DE ARAÚJO JÚNIOR, ao apresentar a obra coletiva por si coordenada, de nome Privatização das prisões (Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 1995), considera, baseado nos ensinamentos de RENÉ ARIEL DOTTI, “provavelmente, o Professor brasileiro mais autorizado para falar sobre a lei de execução penal, por ter sido o mais notório dos seus autores”, “que a administração penitenciária participa da atividade jurisdicional. O pessoal penitenciário, de qualquer nível, embora vinculado ao Poder Executivo para fins de gestão financeira e disciplinar, ao praticar os atos de execução são a ‘longa manus" do juiz da execução. Estão para este, assim como estão o Oficial de Justiça e o Escrivão. A Administração Penitenciária participa, portanto, da execução de decisões judiciais.”

“Sendo, assim, a execução penal uma atividade jurisdicional e sendo, como se sabe, a atividade jurisdicional indelegável, devemos concluir que a administração penitenciária é, também, indelegável e, por isso, somente poderá ser exercida pelo Estado. A violação da indelegabilidade da atividade jurisdicional importa em inconstitucionalidade”, verbis :

“Os obstáculos jurídicos são constitucionais e legais.

Acabamos de examinar, no capítulo anterior, o primeiro desses obstáculos pois, como foi destacado, o aspecto ético se confunde com o constitucional.

O segundo decorre da lei de execução penal.

No Brasil, diversamente do que acontecia nos Estados Unidos até o início dos anos oitenta, nunca vigorou a política do ‘hands off". A execução penal sempre pretendeu ser uma atividade jurisdicional. Atualmente, com a lei de execução penal, o caráter jurisdicional e processual da execução ficou perfeitamente marcado.

René Ariel Dotti, provavelmente, o Professor brasileiro mais autorizado para falar sobre a lei de execução penal, por ter sido o mais notório dos seus autores, assim se expressa: ‘Procurando reagir contra o vértice de insegurança e descrédito do condenado mundo das prisões, a Lei de Execução Penal desde logo reconheceu a importância e a necessidade da judicialização como fenômeno indispensável para regular os conflitos existentes na área da execução das penas e das medidas de segurança.

Mais adiante, o Titular da Universidade Federal do Paraná acrescenta: ‘As amplas atribuições cometidas ao juiz pela Lei de Execução Penal não guardam paralelo em qualquer outro diploma anterior. Sem necessidade de aludir a pormenores, é oportuno destacar que o controle jurisdicional contínuo e integrado com a administração visa a eliminar os graves inconvenientes que são frutos do descompasso entre as proclamações de segurança individual contidas na Constituição e na lei, e as vicissitudes e omissões do sistema.

Finalizando, o renomado Mestre conclui: ‘Os órgãos da execução penal, conforme orientação sistemática da lei de regência, foram previstos em forma interacionada.

Daí decorre, que a administração penitenciária participa da atividade jurisdicional. O pessoal penitenciário, de qualquer nível, embora vinculado ao Poder Executivo para fins de gestão financeira e disciplinar, ao praticar os atos de execução são a ‘longa manus" do juiz da execução. Estão para este, assim como estão o Oficial de Justiça e o Escrivão. A Administração Penitenciária participa, portanto, da execução de decisões judiciais.

Sendo, assim, a execução penal uma atividade jurisdicional e sendo, como se sabe, a atividade jurisdicional indelegável, devemos concluir que a administração penitenciária é, também, indelegável e, por isso, somente poderá ser exercida pelo Estado. A violação da indelegabilidade da atividade jurisdicional importa em inconstitucionalidade.” Pp. 14/15

Data venia , como se conclui, não se trata meramente de “atividades de execução material das penas”, à preferência do douto JÚLIO FABRINI MIRABETE.

A bem da verdade, conforme expõe ERCÍLIA ROSANA CARLOS REIS, ao discorrer sobre o tema “A privatização das prisões sob a ótica do direito administrativo”, na obra coletiva Privatização das Prisões (Editora Revista dos Tribunais: São Paulo, 1995), “A fase de execução penal é aquela que torna efetivo o conteúdo da sentença penal condenatória, uma vez que esta se torna um título executivo judicial, constituindo-se assim num direito líquido e certo e sobretudo exigível pelo titular do direito subjetivo, ou seja, pelo titular do direito de ação penal, o Ministério Público, nos caso de ação penal pública”, ou seja, “é através da execução penal que o Estado realmente exerce o seu poder de punir”, verbis : 

“Tendo em vista os conceitos mais genéricos aqui apresentados, que estabelecem como objeto maior o bem da coletividade, podemos concluir, a princípio, que toda a atividade penitenciária é serviço público. O Estado ao manter longe do convívio da sociedade, elementos que lhe são perniciosos e ainda submetê-los a um programa de reinserção social e moral, contribui para o desenvolvimento da comunidade como um todo.

Contudo, doutrinadores, consubstanciados em princípios fundamentais para a existência de uma ordem justa, tem-se utilizado de uma classificação que muito nos interessa, pois divide os serviços públicos em próprios e impróprios do Estado. Os primeiros são aqueles que se relacionam com a função pública propriamente dita e ‘para a execução das quais a Administração usa de sua supremacia sobre os administrados". E por isso não podem ser delegados a terceiros, pois exigem atos de império e medidas compulsórias que só cabem ao Estado. Os serviços impróprios são ‘os que não afetam substancialmente as necessidades da comunidade, mas satisfazem aos interesses comuns de seus membros e por essa razão a Administração os presta remuneradamente". Podendo fazê-los por intermédio de seus órgãos ou entidades descentralizadas ou por delegação ao setor privado.

É inquestionável a relação intrínseca e indivisível entre a execução penal e a função pública, uma faz parte da outra. Sendo assim, ainda que se possa classificá-la como serviço público, ela estará sem dúvida, catalogada entre aquelas que os doutrinadores entendem serem intransferíveis. Tais serviços, não podem sequer se objeto de uma gestão mista, como sugere o programa de privatização para o Brasil apresentado ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária do Ministério da Justiça, em 27 de janeiro de 1992.” Pp. 44/45

“A fase de execução penal é aquela que torna efetivo o conteúdo da sentença penal condenatória, uma vez que esta se torna um título executivo judicial, constituindo-se assim num direito líquido e certo e sobretudo exigível pelo titular do direito subjetivo, ou seja, pelo titular do direito de ação penal, o Ministério Público, nos caso de ação penal pública.

É através da execução penal que o Estado realmente exerce o seu poder de punir .

Tal entendimento vai de encontro à antiga posição administrativista, que defende o ponto de vista de que a execução penal não é dever de quem dita a pena e sim de quem a executa, ou seja, os estabelecimentos penais.

Ocorre, entretanto, que tal entendimento não merece prosperar, posto que o juiz da Vara de Execuções Penais tem poderes para interferir diretamente nas relações entre a administração dos estabelecimentos penais e os detentos até porque, o juiz pode prolongar a ação do poder judicial.

Ademais, existem situações em que se torna indispensável a intervenção do juiz, conforme as hipóteses de suspensão condicional da pena, através de condições impostas pelo mesmo, como averiguação do grau de periculosidade do detento, remoção do presidiário para o cumprimento da pena em outro Estado , mudanças de regimes, aplicação das medidas de segurança, enfim, o juiz da execução penal acompanha de perto o desenvolvimento do presidiário no cumprimento de sua pena, desde a expedição da carta de guia, que serve de orientação para os executores da condenação, prevista nos arts. 676 e ss. do CPP e no art. 107 da Lei de Execuções Penais.” Pp. 58/59

Não se pode consentir, diante de tais considerações, que o Estado terceirize seu poder de punir.

Vale repisar, embasando-se na doutrina de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO ( ob. cit. ), que devem “ficar a cargo do Estado as atividades que lhe são próprias como ente soberano, consideradas indelegáveis ao particular (segurança, defesa, justiça, relações exteriores, legislação, polícia)”, nos seguintes termos:

“No âmbito interno, o princípio da subsidiariedade está na própria base da nova concepção do Estado de Direito Social e Democrático, ou seja, de um Estado em que os direitos fundamentais do homem já não constituem apenas uma barreira à atuação do Estado. Cabe a este promover, estimular, criar condições para que o indivíduo se desenvolva livremente e igualmente dentro da sociedade; para isso é necessário que se criem condições para a participação do cidadão no processo político e no controle das atividades governamentais.” P. 26

“Devem ficar a cargo do Estado as atividades que lhe são próprias como ente soberano, consideradas indelegáveis ao particular (segurança, defesa, justiça, relações exteriores, legislação, polícia); e devem ser regidas pelo princípio da subsidiariedade as atividades sociais (educação, saúde, pesquisa, cultura, assistência) e econômicas (industriais, comerciais, financeiras), as quais o Estado só deve exercer em caráter supletivo da iniciativa privada, quando ela for deficiente.

Como se vê, não se confunde o Estado Subsidiário com o Estado Mínimo; neste, o Estado só exercia as atividades essenciais, deixando tudo o mais para a iniciativa privada, dentro da idéia de liberdade individual que era inerente ao período do Estado Liberal; naquele, o Estado exerce as atividades essenciais, típicas do Poder Público, e também as atividades sociais e econômicas que o particular não consiga desempenhar a contento no regime da livre iniciativa e livre competição; além disso, com relação a estas últimas, o Estado deve incentivar a iniciativa privada, auxiliando-a pela atividade de fomento , já referida.” P. 29

“À época do Estado liberal, em que sua atividade se restringia quase exclusivamente à defesa externa e à segurança interna, não havia grande necessidade de descentralização das atividades administrativas, mesmo porque as funções de polícia são, em geral, indelegáveis, pelo fato de implicarem autoridade, coerção sobre o indivíduo em benefício do bem-estar geral; com relação a elas, são incompatíveis os métodos do direito privado, baseados no princípio da igualdade. A essa época, o conceito de serviço público ligava-se sem contestação ao regime jurídico administrativo. Esse podia ser considerado o critério mais adequado para distinguir o serviço público da atividade particular.” P. 54

Sob o aspecto ético-moral, a privatização do cárcere é atitude reprovável. Prisão é, sobretudo, sinônimo de sofrimento, uma das características da pena. Por isso, é inconcebível possa uma empresa explorar comercialmente um sistema como este, auferindo lucros às custas do sofrimento humano.

JOÃO MARCELLO DE ARAÚJO JÚNIOR, ( ob. cit. ), destaca dois conjuntos de teorias que buscam definir o homem. Dentre elas, “temos as teorias personalistas, que se caracterizam por declarar a indisponibilidade da pessoa humana, e reconhecer no Homem os atributos da personalidade. Dessas teorias, em matéria penal, como destaca Fernando Mantovani, decorrem, dentro outros, os seguintes princípios: princípio da inviolabilidade da vida, da integridade física e da saúde do Homem; princípio da dignidade pessoal, e princípio da liberdade individual.”

“A Constituição brasileira adotou os princípios decorrentes das teorias personalistas, como se vê dos diversos comandos que emergem das normas contidas no seu art. 5.°, garantidores da inviolabilidade dos direitos à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.”

“Ao princípio ético da liberdade individual, corresponde a garantia constitucional do direito à liberdade. Essa garantia reconhece, no âmbito da ordem jurídica, o comando ético segundo o qual não será moralmente válido a um homem exercer sobre outro qualquer espécie de poder, que se manifeste pela força. A única coação moralmente válida é a exercida pelo Estado através da imposição e execução de penas ou outras sanções.”

“Portanto, o Estado, seja do ponto de vista moral, seja do ponto de vista jurídico, não está legitimado para transferir a uma pessoa, natural ou jurídica, o poder de coação de que está investido e que é exclusivamente seu, por ser, tal poder, violador do direito de liberdade.”

“Neste ponto, o aspecto ético se confunde com o aspecto jurídico constitucional e fundamenta a inconstitucionalidade da proposta de privatização. Entretanto há mais.”

“É de destacar-se, também, que do ponto de vista ético será intolerável que um indivíduo, ademais de exerce domínio sobre outro, aufira vantagem econômica, do trabalho carcerário. Tal trabalho, como todos o sabemos, faz parte da natureza da pena, que é, como acabamos de ver, manifestação do poder soberano do Príncipe. Somente ao Estado será moralmente lícito obter receita desse trabalho.” Pp. 12/13

Os empecilhos acerca da privatização dos cárceres, não se limitam às poucas linhas traçadas. BERNARDO DEL ROSAL BLASCO, no melhor artigo sobre a matéria, intitulado “As prisões privadas: um novo modelo em uma nova concepção sobre a execução penal”, traduzido por Luiz Flávio Gomes in Revista dos Tribunais (Ano 80 – Março de 1991 – Vol. 665), assevera resultar “totalmente impossível, desde a perspectiva da legitimidade da assunção do poder de castigar e fazer executar o julgado, que o Estado reduza todo o complexo problema social, político, filosófico e jurídico da execução penal exclusivamente a um problema de custo-benefício. Entre outras coisas, ademais, porque os custos também se determinam politicamente: quantos reclusos queremos ter qualquer superpopulação penitenciária estamos dispostos a suportar?, quanto queremos gastar na administração da justiça?, quanto em segurança? etc.; todas estas são perguntas cujas respostas não se podem articular desde uma perspectiva de assepsia política”, como se pode constatar:

Muitos grupos e autores progressistas, como é o caso, p. ex., do American Civil Liberties Union , participaram da discussão, tendo o citado órgão, através de sua coordenadora do National Prison Project , se limitado a opor-se à privatização só na medida em que não se garantem, previamente, as adequadas garantias para os direitos individuais dos internos. Sem embargo, e apesar de que do ponto de vista da eficácia não esteja tão claro que as prisões privadas venham a ser definitivamente mais baratas nem que venham a garantir melhores condições vitais ou jurídicas para os internos, o certo é que, desde o ponto de vista do subscritor destas linhas, a discussão tem que ser levada para o terreno ético e político, porque, como indicaram Ryan Y Ward, o fato de se estar discutindo a possível ‘eficácia produtiva" do setor privado no âmbito penitenciário é um sintoma claro de que estão variando as concepções políticas e as percepções éticas, e, em qualquer caso, resulta francamente difícil crer que a ‘eficácia produtiva" de qualquer serviço ou instituição social possa ser medida em termos ou com critérios que estão sensivelmente divorciados dos valores políticos ou éticos. E, ademais, resulta totalmente impossível, desde a perspectiva da legitimidade da assunção do poder de castigar e fazer executar o julgado, que o Estado reduza todo o complexo problema social, político, filosófico e jurídico da execução penal exclusivamente a um problema de custo-benefício. Entre outras coisas, ademais, porque os custos também se determinam politicamente: quantos reclusos queremos ter qualquer superpopulação penitenciária estamos dispostos a suportar?, quanto queremos gastar na administração da justiça?, quanto em segurança? etc.; todas estas são perguntas cujas respostas não se podem articular desde uma perspectiva de assepsia política.

E, desde logo, não cabe dúvida de que, desde a perspectiva ética e política, a idéia de passar para mãos privadas a execução penal, fazendo disso um negócio, repugna bastante. Desde o ponto de vista político constitucional, a delegação do poder estatal de executar as sentenças penais privativas da liberdade supõe, necessariamente, uma quebra da do monopólio estatal do uso organizado da força, na medida em que a organização de uma prisão se estrutura e se fundamenta, essencialmente, sobre o uso da coação e da força. Por si só, isso distorce o esquema constitucional de valores na medida em que se delega algo reservado exclusivamente para o Estado. E, ademais, desde o momento em que a organização da execução penal já não serve unicamente aos fins que lhe são assinalados na legislação vigente, senão que nela venham a ter interferência de forma decisiva os mutáveis interesses privados da empresa concessionária, os critérios de valoração e seleção do uso da coação e da força vão, igualmente, ser distorcidos, surgindo facilmente a insegurança, os desvios e os abusos de poder. Estes são riscos que, em minha opinião, um Estado de Direito não pode permitir a seus cidadãos. Desde o ponto de vista ético, são acertadas as palavras de Nils Christie no sentido de que o imperativo de ordem ética no terreno das sanções criminais, é reduzir o mais possível o nível de sofrimento infligido; isto, que é perfeitamente compatível com o fato de pagar um salário àqueles a quem se encomenda a tarefa de executar tais castigos, resulta sem embargo incompatível com permitir que haja quem enriqueça sobre a base do quantum de castigo que seja capaz de infligir. E, finalmente, desde o ponto de vista político criminal, a privatização das prisões supõe um intento de consolidação do modelo da prisão e da filosofia que o inspira que sob nenhum pretexto se deve tolerar.

Pode-se dizer, e isto é absolutamente certo, que tampouco pode aceitável deixar nossos reclusos sofrer o amontoamento ou as condições, ainda degradantes, que implicam a execução das sentenças penais ou, o que é pior, nas condições que se vive à espera do começo do juízo. Isto, em primeiro lugar, não tem absolutamente nada que ver com a discussão sobre privatização ou não privatização, senão que guarda relação com o endêmico mal que é a ausência de vontade política de questionar um modelo de justiça criminal antiquado, defasado e devastador da condição humana do delinqüente. E, em qualquer caso, não está claro que as prisões privadas possam terminar com esses problemas. Desde logo, conforme os relatórios enviados aos Estados Unidos pelo Select Committee on Home Affairs do Parlamento britânico, que visitaram algumas das prisões administradas pela CCA, decididamente as prisões privadas não serão capazes de terminar com tais problemas. Ditos relatórios narram experiências de ausência de intimidade, nas celas dos reclusos, tratamento vexatório e violência psíquica por parte dos vigilantes, deficiências nas instalações e nos serviços médicos e assistenciais etc., similares às que se podem verificar em algumas das prisões públicas. Ademais, é inegável que as empresas administradoras não estão nuca dispostas a encarregar-se de determinado tipo de prisão ou de determinado tipo de preso que, por suas características violentas, conflitivas ou de precária saúde, resulte excessivamente caro. Com isso acabaríamos tendo prisões privadas, esplêndidas e asseadas, para os reclusos não conflitivos ou sãos e prisões com amontoamentos e insalubres para reclusos rebeldes.

Por outra pare, ainda se deve provar que as prisões privadas sejam, efetivamente, mais baratas que as públicas. As cifras que no momento se manejam nos Estados Unidos não fornecem dados confiáveis, certamente porque, em parte, os administradores públicos não foram capazes de realizar estimativas adequadas sobre o custo real dos esforços e das energias que, em termos materiais e humanos, o Estado investe no processo penal e porque existe determinado tipo de custo que em um serviço público é quase impossível de se avaliar. Por exemplo, na hora de avaliar qual é a relação custo real/benefício na ressocialização de um delinqüente, em sua valoração sempre ficariam fora dados importantes como o dos custos dos delitos que esse delinqüente cometeria caso não se houvesse ressocializado, o do custo de voltar a processá-lo e/ou condená-lo, o custo das horas de trabalho não perdidas por suas vítimas e assim sucessivamente.

Em qualquer caso, o debate tão-somente está começando. Gostaria de acrescentar que, parafraseando a Radbruch quando afirmava que ele não queria um melhor Direito Penal senão algo melhor que o Direito Penal, eu não quero melhores prisões senão algo melhor que as prisões.” Pp. 252/254

Aspectos preocupantes ainda podem, a título meramente exemplificativo, ser levantados, como, a possibilidade de falência da empresa co-gestora. Se a empresa Humanitas fosse à bancarrota? Nas mãos de quem iria permanecer a administração dos serviços? Nas do Síndico?

Outro empecilho que merece destaque, levantado pelo Ministro EVANDRO LINS E SILVA, apud JOÃO MARCELLO DE ARAÚJO JÚNIOR ( ob. cit. ), é o concernente à possibilidade real de que as empresas que irão administrar as prisões possam cair em mãos do crime organizado, “estabelecendo um fenômeno de ‘confusão" entre administradores e administrados"”, verbis :

“Vejamos, para finalizar, um aspecto prático, que envolve a Proposta em exame.

Merece destaque, o argumento apresentado pelo Ministro Evandro Lins e Silva, segundo o qual a privatização é temerária, pois as empresas que irão administrar as prisões poderão cair em mãos do crime organizado, estabelecendo-se um fenômeno de ‘confusão" entre administradores e administrados...

Trata-se de um risco real, que se ajusta aos recentes temores manifestados pelo ex-Ministro Célio Borja, em relação ao perigo representado pelas empresas de vigilância, essas dos ‘guardinhas", que mantém um verdadeiro exército privado de cerca de 100.000 homens armados, praticamente, sem controle, que agora pretendem dominar as cadeias. Quem poderá afirmar, que uma dessas empresas não irá formar uma ‘joint-venture" com uma certa congênere americana, cujo nome, diz-se, já está publicada em código num anúncio de jornal...

Ao argumento do ilustre Ministro Evandro Lins, ouso acrescentar outro, que pode ser expresso através de um modesto silogismo: o objetivo teórico da administração penitenciária é combater a criminalidade e não, obter lucros; ora, as empresas que desejam participar da administração penitenciária visam obter lucros e retirar esse lucro da própria existência da criminalidade; logo, tais empresas, que têm interesse em manter seus lucros, não irão lutar contra a criminalidade... e se não têm tal interesse não deve administrar prisões.” P. 20

Um outro ponto aspecto político importante se refere à dinâmica do processo de implementação das prisões privadas. Será que a Humanitas deseja manter na Penitenciária Industrial Regional do Cariri detentos “problemáticos”, que demandam um custo alto no incremento de sua vigilância? Obviamente preferem as empresas a fatia menos problemática e teoricamente ‘menos custosa" da população carcerária, contribuindo assim para o agravamento do processo de precarização dos estabelecimentos públicos.

Por derradeiro, vale registrar o proficiente estudo comparado realizado por LAURINDO DIAS MINHOTO, em seu livro Privatização de presídios e criminalidade: a gestão da violência no capitalismo global (Editora Max Limonad: São Paulo, 2000), de forma a conferir uma idéia a V. Ex.ª sobre a verdadeira faceta da privatização do sistema carcerário no mundo:

“Anote-se que uma análise mais sóbria constatou com argúcia que, à medida que a privatização tem se constituído numa questão altamente controversa e polêmica, as dificuldades de comparação entre estabelecimentos públicos e privados e o caráter inconclusivo das pesquisas realizadas até aqui têm permitido uma fácil manipulação do tópico ‘custos", oscilando assim ao sabor das conveniências de lado a lado.

De outra parte, se há incertezas fundadas quanto à redução dos custos para o Estado, parece haver indicadores significativos de que as prisões privadas não têm sido mais eficientes no gerenciamento de estabelecimentos prisionais, tanto nos EUA quanto na Inglaterra. Em agosto de 1992, no presídio de South Central, em Clifton, Tennessee, dois agentes de segurança da CCA foram demitido após dois detentos recapturados terem denunciado espancamento; dois meses depois, um dos detentos recapturados, Larry Garrison, foi acusado da morte do chefe da equipe de segurança da CCA, encarregada da recaptura dos detentos. Entre os meses de março e outubro, oito detentos conseguiram escapar do presídio, incluindo um condenado à prisão perpétua por homicídio. Em outro episódio, uma prisioneira, após ter sido deixada por 18 horas gritando sem atendimento em sua cela, veio a morrer em decorrência de uma gravidez extra-ulterina; apesar de negar o ocorrido, a CCA pagou aos familiares da vítima US$ 100.000 em acordo extrajudicial. Segundo o Comitê de Avaliação de Prisões do Estado do Texas, ‘a CCA tem explicitamente falhado", à medida que tem convertido seus estabelecimentos em ‘simples depósitos de detentos". Outras investigações revelaram que ‘os funcionários da CCA têm sido acusados também de maus-tratos e crueldade contra prisioneiros, discriminação racial, além de manter precárias condições de segurança e ameaçar agentes penitenciários que planejam sindicalizar-se".” Pp. 84/85

“Os defensores da privatização de presídios sempre se apressam em distinguir entre alocação e execução da punição, ressalvando expressamente que apenas a segunda é que constitucionalmente poderia ser privatizada. No entanto, a delegação às empresas privadas do poder estatal de executar as penas tem despertado forte oposição. A argumentação dos críticos mobiliza razões de ordem jurídica, política, ética e simbólica. Em termos jurídicos, os críticos da privatização têm chamado a atenção para a especificidade do mundo prisional, dado o grau de coerção necessária que seria inerente á administração de estabelecimentos penitenciários. O ponto mais controvertido na questão diz respeito ao uso da força letal. Como se sabe, um traço central das modernas democracias é o postulado do monopólio estatal do uso legítimo da força, segundo a clássica formulação weberiana. Nesses termos, o direito de privar um cidadão da liberdade, e de entregar a coerção, que o acompanha, constitui uma daquelas situações excepcionais que fundamentam a própria razão de ser do Estado, figurando no centro mesmo do sentido moderno de coisa pública e, nessa medida, seria intransferível.

A esse respeito, por ocasião do julgamento de um processo envolvendo a morte de um detento por um agente privado, após uma tentativa de fuga no centro de imigrantes de Houston, o Tribunal Federal da Região do Estado do Texas decidiu que ‘ ambos, Estados e empresas privadas que administram estabelecimentos penitenciários, são responsáveis cm questões relativas ao uso de forja letal ". O caso envolvia também questões relativas ás condições de encarceramento e o Tribunal recusou a alegação do Instituto de Imigração e Naturalização, que procurava eximir-se de qualquer responsabilidade, uma vez que tinha contratado uma empresa privada para administrar o estabelecimento. Nesse sentido, é interessante observar que a decisão acabou por contestar também um dos argumentos invocados pelos defensores da privatizado, o de que os Estados supostamente se desonerariam dos custos decorrentes da responsabilização jurídica.

Na Inglaterra, o conhecido criminologista Leon Radzinowicz seguiu essa mesura linha de argumentação: ‘Em uma democracia fundada no Estado de Direito e no controle público a aplicação da lei penal, que inclui o fato de haver prisioneiros privados de liberdade enquanto aguardam julgamento, deve constituir responsabilidade irrevogável do Estado. Uma coisa é o fato de que companhias privadas prestem serviços ao sistema penitenciário; outra, completamente diferente, é o fato de que empresas cuja motivação primeira é comercial possam exercer poderes coercitivos sobre os prisioneiros.

Outro ponto jurídico controvertido diz respeito aos procedimentos disciplinares adotados pelas empresas no âmbito interno das prisões. Tradicionalmente, certa margem de discricionariedade tem sido conferida ao corpo de funcionários dos estabelecimentos penitenciários norte-americanos para a tomada de decisões importantes, tais como julgamento e apenação de infrações internas, bem como a instrução de requerimentos de livramento condicional. A transferência dessa margem de discricionariedade a agentes privados pode dar lugar a distorções. Uma entrevista com John Robinson, empregado da CCA e administrador do centro de detenção de imigrantes de Houston, no Texas, é bastante elucidativa a respeito: ‘o trabalho do senhor Robinson inclui a supervisão disciplinar interna do estabelecimento; casos como os de violência entre detentos são relatados aos agentes da empresa e podem resultar em penas que variara da restrição ao dormitório até o isolamento por 72 horas. "Eu examino cada procedimento disciplinar", relata o senhor Robinson. "Eu sou a Suprema Corte".

Em termos políticos, o envolvimento do setor privado na esfera penitenciária tem despertado dúvidas quanto à compatibilidade entre a natureza pública do processo de tomada de decisões inerente á formulação da política criminal e a finalidade lucrativa das empresas. Há o receio de que os interesses privados das companhias passem a influir crescentemente na definição dos termos e na condução da política criminal. A política de adoção de estabelecimentos penitenciários privados tem significado na prática um reforço da prisão como locus privilegiado das estratégias de controle penal e, mais do que isso, pode abrir o caminho para a criação de um ‘lobby poderoso, veladamente interessado no aumento da população penitenciaria". Nesse mesmo sentido, alguns analistas observam que altas taxas de reincidência podem vir a se constituir era subproduto das prisões privadas.” Pp. 86/89

“Num balanço geral da análise feita neste capítulo, pode-se dizer que tanto nos EUA, quanto na Inglaterra, a prisões privadas têm operado aquém dos termos em que têm sido propostas e, no entanto, o setor continua em franca expansão. Se, de um lado, há evidências fundadas de que a operação privada de estabelecimentos correcionais não tem executado um servido mais eficiente nem tampouco mais barato, como também não tem conseguido fazer frente aos objetivos internos do sistema de justiça criminal, notadamente o alívio da superpopulação e a reabilitação dos detentor, além de despertar forte polêmica, é certo que paradoxalmente as prisões privadas vêm se expandindo e as companhias ampliando largamente suas margens de lucratividade.

Se no início das operações a percepção era de que ‘as prisões privadas não têm sido ainda um negócio muito lucrativo", ultimamente, porém, depois de mais de dez anos de atividade no setor, esse quadro tem sido revertido e as empresas faturado alto. A receita das duas principais companhias norte-americanas cresceu aproximadamente 40% no período 1995-1996. A CCA passou de uma receita de US$ 144,9 para US$ 205,9 milhões; já a Wackenhut pulou de US$ 71,8 para 99,6 milhões no período.

Como entender esse paradoxo? Que fatores, para além da forma como a privatização tem sido apresentada e do diagnóstico restrito da crise do sistema penitenciário que lhe subjaz poderiam dar conta desta expansão que se tem realizado à revelia do não cumprimento de sua promessa? De outra parte, qual a natureza específica dos limites que se colocam á política de privatização de presídios, para além do sopesamento dos prós e dos contras que têm informado o debate sobre a viabilidade de sua adoção?

Este trabalho postula que uma resposta a essas indagações só pode ser buscada na análise da dinâmica de funcionamento concreto das prisões ao longo da historia da constituição e das transformações da penalidade moderna. De um lado, o envolvi­mento do setor privado no âmbito do sistema penitenciário do Ocidente está longe de constituir propriamente uma novidade; de outro, a reemergência da gestão privada de estabelecimentos correcionais ocorre no âmbito de um padrão distinto de relações sociais. Como se articulam, de um lado, o público e o privado, e de outro, mudança e permanência, no âmbito da história do sistema penitenciário moderno?” Pp. 91/92

Para realmente finalizar, como bem colocou o Procurador de Justiça Francisco Lincoln Araújo e Silva, em conclusão à peça informativa que segue em anexo, “a administração de presídios por empresa particular requer a compensação de sólida base legal, de certeza da sua validade, como medida necessária e conveniente aos interesses da política e da ciência penitenciária e das pessoas envolvidas no sistema carcerário”, de forma que não se pode admitir a contratação de uma empresa para administrar a Penitenciária Industrial do Cariri como mera experiência, sem lógica, e, acima de tudo, sem lei.

SOBRE A NECESSIDADE DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

Sobre o cabimento da medida, sem embargo da opinião de ARNOLDO WALD, atualizador da obra de HELY LOPES MEIRELLES, de nome Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, ‘habeas data" (20 a . ed., Editora Malheiros: São Paulo, 1998), de que, por ser a Lei n.° 7.347/85 especial em relação ao Código de Processo Civil, e tratar especificamente da medida liminar, a providência encontra evidente fundamento na previsão do art. 19 da mesma Lei, que assim dispõe:

“ Art. 19 . Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei n. 5.869, de 11.1.73, naquilo em que não contrarie suas disposições.”

A título meramente ilustrativo, a lição:

“Como a liminar é especificamente tratada na Lei n. 7.347/85, entendemos que não se aplica à ação civil pública a antecipação da tutela (nova redação dos artigos 273 e 461 do Código de Processo Civil, dada pela Lei n. 8.952/94). Tal como opinamos com relação à ação popular, esta é a solução decorrente da Lei de Introdução ao Código Civil, art. 2.°, § 2.°. Não obstante, tem ocorrido a concessão de tutelas antecipadas (...).” P. 165

JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO ( ob. cit. ), com louvável acerto, fazendo a distinção entre as hipóteses de pedido condenatório e pedido constitutivo, ressalta cabível a antecipação dos efeitos da tutela nesta última, como in casu , em que “o Ministério Público requer a invalidação de ato administrativo lesivo à moralidade ou ao patrimônio público (art. 25, IV, b , da Lei n.° 8.625/93), é viável que os autos demonstrem prova inequívoca dos fatos alegados, de forma a possibilitar a imediata convicção do juiz e a concessão da medida antecipatória”, verbo ad verbum :

“Diante desses elementos, é de se indagar se a tutela antecipada é aplicável à ação civil pública .

Em nosso entender, é preciso distinguir .

PEDIDO CONDENATÓRIO – Como regra, será incabível a tutela antecipada. E a razão é simples. O mais comum é que, na ação civil pública, o autor formule pedido condenatório, seja pecuniário, seja mandamental. Nesse tipo de litígios, embora possam estar presentes três dos requisitos do instituto – a presunção de veracidade, o risco de dano de difícil reparação e o abuso do direito de defesa – a verdade é que se afigura praticamente impossível preencher o requisito da prova inequívoca . (...)

(...)

PEDIDO CONSTITUTIVO – Nos casos em que o autor formular pedido de natureza constitutiva, que, como já visto, não representa o que ocorre normalmente, será cabível a tutela antecipada, desde que, é lógico, estejam presentes os requisitos que a lei processual exigiu para sua configuração.

Assim, se o autor postula, por exemplo, a anulação de cláusula abusiva (art. 51, § 4.°, do Código de Defesa do Consumidor), ou se o Ministério Público requer a invalidação de ato administrativo lesivo à moralidade ou ao patrimônio público (art. 25, IV, b , da Lei n.° 8.625/93), é viável que os autos demonstrem prova inequívoca dos fatos alegados, de forma a possibilitar a imediata convicção do juiz e a concessão da medida antecipatória” Pp. 107/108

Perfeitamente admissível, portanto, em sede de ação civil pública, a antecipação dos efeitos da tutela, providência que a seguir se postulará.

Discorrendo sobre “A Importância da Ação Civil Pública no Âmbito Trabalhista”, na Revista Jurídica Virtual (vol. 3, n.° 25, junho/2001), exemplifica o Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho, do Tribunal Superior do Trabalho, a hipótese em que, curiosamente, o uso temerário da ação civil pública poderá acarretar um dano ao interesse público. Trata-se daquele “referente à postulação de anulação de contratações efetuadas sem concurso público em empresas estatais, na defesa dos interesses difusos dos potenciais candidatos ao emprego público, que disputariam o certame. Se a postulação for a imediata dispensa dos contratados irregularmente, sem que haja prévia abertura de concurso (do qual possam participar também os atuais ocupantes dos postos vindicados), com a substituição dos apadrinhados por concursados, teremos a lesão ao interesse público , por cessação ou deficiência na prestação do serviço público, bem maior a ser preservado”, verbis :

“O problema da ação civil pública são os macroefeitos que gera, positivos ou negativos, conforme o bom ou mau uso que dela se faz. Enquanto as condenações em ações individuais provocam impactos limitados na saúde econômico-financeira de uma empresa, uma ação civil pública que congrega todos os lesados por um determinado procedimento atentatório aos direitos sociais dos trabalhadores pode comprometer inteiramente a capacidade produtiva da empresa.

Exemplo típico é aquele referente à postulação de anulação de contratações efetuadas sem concurso público em empresas estatais, na defesa dos interesses difusos dos potenciais candidatos ao emprego público, que disputariam o certame. Se a postulação for a imediata dispensa dos contratados irregularmente, sem que haja prévia abertura de concurso (do qual possam participar também os atuais ocupantes dos postos vindicados), com a substituição dos apadrinhados por concursados, teremos a lesão ao interesse público , por cessação ou deficiência na prestação do serviço público, bem maior a ser preservado.

Assim, o Parquet laboral deve ser cauteloso no uso da ação civil pública , não propondo pretensões temerárias, uma vez que poderá comprometer o próprio instrumento. Muitas das críticas que a ação tem recebido de advogados de empresas e de magistrados advém do uso indiscriminado da ação civil pública, quer para demandas tipicamente voltadas à reparação de interesses individuais homogêneos, quer com pedidos cujo atendimento pode inviabilizar o funcionamento da empresa ou do setor produtivo.” ( http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_25/artigos/Art_MinistroIves.htm ).

Destarte, como a declaração imediata da nulidade do contrato de n.° 002/2001 celebrado entre o Estado do Ceará e a empresa Humanitas – Administração Prisional Privada S/C Ltda., poderia levar ao comprometimento da Administração da Penitenciária Industrial Regional do Cariri, fato que iria de encontro ao próprio interesse público que aqui se defende, REQUER o Ministério Público, a título de antecipação dos efeitos da tutela, que este r. Juízo proíba que o Postulado renove o contrato para a terceirização dos serviços prestados junto à aludida Penitenciária, interstício em que poderá o Estado do Ceará determinar a realização de concurso público para a admissão de Agentes Penitenciários que irão substituir a participação privada que está a gerir ilegitimamente tais atividades.

REQUER , outrossim, que se digne V. Ex.ª, no caso de descumprimento da ordem a ser emanada, de condenar o Estado do Ceará ao pagamento de multa diária no valor de R$1.000,00 (um mil reais).

REQUER , antes da análise sobre o pleito concernente à antecipação dos efeitos da tutela, a oitiva do Sr. Procurador Geral do Estado do Ceará, para que, desejando, se pronuncie no prazo de setenta e duas horas, conforme prescreve o art. 2.°, da Lei n.° 8.437, de 30 de junho de 1992.

REQUER a citação do Estado do Ceará, no endereço inicialmente indicado, para que, desejando, responda aos termos da presente.

REQUER , ainda, a intimação do(a) Secretário de Justiça do Estado do Ceará para que se inteire sobre o teor da presente, e sobre a eventual antecipação dos efeitos da tutela.

REQUER , finalmente, a confirmação do pedido inicialmente formulado para que o Postulado permaneça impedido de renovar, ou mesmo celebrar novo contrato para a terceirização dos serviços prestados junto à Penitenciária Industrial Regional do Cariri.

Dá-se à causa o valor meramente estimativo de R$1.000,00 (um mil reais).

Nestes Termos,

Pede Deferimento.



Fortaleza, 18 de dezembro de 2001.

EDUARDO ARAÚJO NETO
Ministério Público Estadual