Peças Processuais
Recurso Especial - Suspensão Condicional do Processo - Inviabilidade após sentença condenatória (Assessoria da PGJ)

Dr. Bruno Jorge Costa Barreto


Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará.

RECURSO ESPECIAL na Apelação Criminal nº 2001.0000.2186-4/0 Comarca: Sobral/CE

Recorrente – O Ministério Público do Estado do Ceará

Recorrido – Francisco Antônio Rocha Silva.

Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO CEARÁ, por sua Procuradora-Geral de Justiça ao final firmada, vem, com a devida vênia, no prazo legal, à presença de Vossa Excelência, nos autos da Apelação Crime, Processo à epígrafe, com fulcro no artigo 105, III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal e artigo 26 da Lei 8.038/90, interpor contra o v. acórdão de fls. 128/133, da Egrégia 1a Câmara Criminal deste Sodalício, o presente RECURSO ESPECIAL para o Colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, fazendo-o pelas razões de fato e de direito adiante expendidas, ao mesmo tempo em que roga seja positivo o juízo de admissibilidade, a fim de que os autos subam à consideração daquela Corte Superior.

I – Tempestividade

Compulsando os autos, infere-se que a intimação pessoal do Ministério Público, nos exatos termos do artigo 41, inciso IV, da Lei federal nº 8.625/93, foi concretizada em 03 de outubro (sexta-feira) de 2003 (fl.137), pelo que se encontra em pleno andamento o prazo recursal de 15 (quinze) dias atinente ao recurso especial (Lei 8.038/90, art.26).

II – A hipótese em exame

Na hipótese versada nos autos, FRANCISCO ANTONIO ROCHA SILVA foi denunciado por infração ao artigo 12, caput, da Lei nº 6.368/76, ante o fato de sido flagrado, trazendo consigo 95 (noventa e cinco) gramas da substância entorpecente, conhecida por “maconha”, além de certa quantia em dinheiro e três projéteis de munição, calibre 38, ocorrência registrada no dia 18 de junho de 1998, por volta das 17h30 min., na Rua Maria Tomázia, Comarca de Sobral/CE. Regularmente processado, o MM. Juiz de Direito julgou procedente a ação, condenando o réu nos termos da inicial acusatória, impondo-lhe as penas de 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, e ao pagamento de 50 (cinqüenta) dias -multa (fls.78/85).Não resignado, o réu apelou e, sustentando ser viciado em “maconha”, postulou a desclassificação do delito que lhe foi imputado para o tipo penal tipificado no art. 16 da Lei nº 6.368/76, definidor de crime de uso de entorpecente (fls.88/90). A Egrégia Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Ceará, ao julgar recurso apelatório, por votação unânime, deu provimento ao apelo, desclassificando o crime tipificado na denúncia para o art. 16 da Lei nº 6.368/76, determinando, ainda, a remessa dos autos à Comarca de origem, a fim de que o Ministério Público estadual pronunciar-se acerca da possibilidade de concessão de proposta de suspensão condicional do processo (fls. 128/133). Consta do corpo do v. acórdão vergastado (fl.133):“[...] Com a desclassificação procedida, observa-se que o delito previsto no art. 16 da Lei nº 6.368/76 comporta, em tese, a suspensão condicional do processo, haja vista corresponder o limite mínimo previsto a 6 (seis) meses de detenção. Ex positis, dou provimento ao recurso interposto para desclassificar o delito tipificado na denúncia para o crime descrito no art.16 da Lei de Tóxicos, determinando sejam os fólios remetidos ao Ministério Público estadual, a fim de pronunciar-se acerca da possibilidade de concessão do sursis processual no caso concreto, viabilizando-se, assim, eventual proposta de suspensão condicional do processo por parte do Parquet.” III – A demonstração do cabimento do recurso pela alínea “a”, do permissivo constitucional (art. 105, III).

Assim decidindo, a douta C. Câmara Criminal contrariou o disposto no art. 89 da Lei nº 9.099/95, verbis:

“Art 89 – Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a 1 (um) ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público , ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão condicional do processo, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena (art.77 do CP).”

Como se vê da mens legis contida na norma suso transcrita, o legislador expressamente estabeleceu um momento processual oportuno para que o Ministério Público pudesse levar a efeito a transação processual com o acusado. Esse momento, à evidência, é o do oferecimento da delação, exatamente para o fim de sobrestar o curso do processo propriamente dito, evitando, assim, um julgamento, uma eventual punição. Assim, a suspensão do feito após a prolação de um édito condenatório entremostra-se como sendo algo anormal, despido de lógica, pior, supérflua movimentação da máquina judiciária, sobretudo quando o acusado, maior interessado no sursis processual, em nenhum momento antes de sua condenação, postulou esse favor legal.Nessa perspectiva, o Pretório Excelso, enfrentando o tema ao julgar o Habeas Corpus nº 75.441/SP, através de sua 2a Turma, proclamou que: “A suspensão condicional do processo, nos termos do art.89 da Lei nº 9.099/95, não é aplicável às hipóteses em que ocorre a desclassificação para delito em tese passível de aplicação do benefício” (DJU de 02.02.2001).E do voto do e. Ministro Nelson Jobim extrai-se a razão de ser da inviabilidade de se aplicar o sursis processual, quando a sentença desclassificar delito para outro que, em tese, caiba aquele benefício, senão vejamos:“Pensa-se o seguinte: se nós começássemos a achar que é possível suspender o processo tendo em vista a prolação de uma sentença com pena inferior a um ano, não é ajustável e inconsistente o sistema, porque a suspensão do processo é exatamente para se evitar a sentença e isso só é possível através de um longo entendimento que participe o Ministério Público [...] Logo, é absoluta correta a decisão do eminente Ministro Maurício Corrêa, uma vez que dá interpretação consistente ao sistema, porque, se fosse o contrário, toda vez que houvesse uma sentença em que o mínimo legal fosse aquém de um ano, teria que suspender o processo; e para que? Suspender a execução da sentença condenatória quando, na verdade, o art. 89 faz parte de uma política criminal, que é evitar exatamente a sentença”.Nesse mesmo horizonte, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já deixou assente e pacificado ser “inviável – porque já ultrapassado o momento processual adequado – a proposta de suspensão condicional do processo após sentença que desclassifica o delito capitulado na denúncia para condenar o réu por outro crime cuja pena mínima viabilizaria, em tese, a concessão do benefício”. Foi o que deixou proclamado a 5a Turma do STJ, ao julgar o Recurso Especial nº 253935-MG, relatado pelo eminente Min. José Arnaldo da Fonseca, DJU de 20.11.2000, p.308.Idêntico posicionamento também externou o eminente Ministro Felix Fischer, integrante da 5a Turma do STJ, no julgamento do Habeas Corpus nº 13235/CE,

julgado em 20.06.2000 e publicado no DJU de 14.08.2000, p. 186.Em seu criterioso voto, o erudito Ministro bem transcreveu orientação doutrinária pertinente à impossibilidade de sursis processual, quando a pena concretamente aplicada decorrer de emendatio ou de acolhimento parcial da pretensão punitiva. Nesse norte, assim se pronunciou:“Em segundo lugar, a lei fala em pena cominada e não pena concreta. Não se pode, pois, confundir as hipóteses. Ao longo da instrução pode haver alteração tanto da imputação (V.G. art. 384 e 410 do CPP) como das informações pertinentes às condições previstas no art. 89, caput da lex specialis. Todavia, a desclassificação ex vi art. 383 do CPP ou o acolhimento parcial da exordial acusatória deduzida não ensejara, de per si, a reabertura da quaestio acerca do denominado sursis processual. A etapa está ultrapassada, a questão preclusa. A concessão do sursis comum (que pode ser concedido para penas superiores às do caso) não guarda relação com a pretendida suspensão.Na doutrina, no punctum saliens, tem-se nesta linha o entendimento de Damásio E. de Jesus (“Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada”, 1995, Saraiva, p.91/92): “ Nada impede, entretanto, que o faca em outra ocasião posterior, desde que presentes as condições da medida. É possível que, quando do oferecimento da denúncia, os autos do fato não tenham ainda preenchido todos os requisitos exigidos pela lei. Após, vem para os autos os elementos solicitados. Nesse caso, pode o Ministério Público pleitear ao juiz a suspensão da ação penal depois da denúncia. Assim como o sursis, que pode ser aplicado após a sentença condenatória. Uma das finalidades da Lei nº 9.099/95 é desviar o processo do rumo da pena privativa de liberdade. Por isso, em qualquer momento posterior à denúncia e antes da sentença é admissível o sursis processual,” E, também, Luiz Flávio Gomes (“Suspensão Condicional do Processo Penal”, 1995, RT, p.147), a saber: “O marco fundamental é a pena mínima cominada (pena em abstrato). Por isso, não vale o raciocínio de que, no final, diante da tentativa, por exemplo, já se sabe que a pena a ser “aplicada” será inferior a um ano. A admissibilidade ou não da pena em concreto (em perspectiva). Mesmo que já se vislumbre a hipótese de que no final haverá “sursis”, mesmo assim, se em abstrato o mínimo excede de um ano, não é possível a suspensão do processo”. Posição esta, repetida na obra “Juizados Especiais Criminais, (de Ada P. Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho, Antônio Scarance Fernandes e Luiz Flávio Gomes, 2a ed., RT), pg. 234/235, ou seja: “De outro lado, mesmo que já se vislumbre a hipótese de que no final haverá sursis (caso de pena mínima cominada de dois anos, por exemplo), mesmo assim, se em abstrato o mínimo excede de um ano, não é possível a suspensão do processo”.

IV – O dissídio jurisprudencial

O acórdão hostilizado, além de contrariar o texto infraconstitucional, também diverge da Jurisprudência pacífica e consolidada neste Colendo Superior Tribunal de Justiça, através da Quinta e Sexta Turma:

A) “RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL PENAL – LEI 9.099/95, ART – 89 – SUSPENSÃO DO PROCESSO – DIREITO SUBJETIVO DO ACUSADO – TITULARIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO – APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART – 28 DO CPP – OFERECIMENTO DA PROPOSTA APÓS A SENTENÇA QUE DESCLASSIFICA O CRIME – INVIABILIDADE – A Eg. Terceira Seção desta Corte assentou o entendimento de que a suspensão condicional do processo não é direito subjetivo do acusado, mas uma faculdade do titular da ação penal pública, devendo, todavia, eventual divergência entre o Parquet e o Juiz acerca do cabimento da proposta ser resolvida à luz do mecanismo estabelecido no art. 28, do Código de Processo Penal. (EResp nº 185.187/SP, de que fui relator, DJ de 22.11.99). É inviável – porque já ultrapassado o momento processual adequado – a proposta de sursis processual após a sentença que desclassifica o delito capitulado na denúncia para condenar o réu por outro crime cuja pena mínima viabilizaria, em tese, a concessão do benefício” (RESP nº 253935 – MG – 5a Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 10.10.2000, DJU de 20.11.2000, p. 308).

B) “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. FALSUM E ESTELIONATO. SÚMULA Nº 17-STJ. SUSPENSÃO DO PROCESSO (ART.89 DA LEI Nº 9.099/95) PENA IN ABSTRACTO (COMINADA) E PENA IN CONCRETO (APLICADA). CONCURSO DE CRIMES.I- A Lei nº 9.099/95, no seu art. 89, indica, entre outros requisitos objetivos e subjetivos, a pena mínima cominada de 1 (um) ano de sanção privativa de liberdade. Não alcança e nem engloba a pena aplicada decorrente de emendatio ou de acolhimento parcial da pretensão punitiva (Precedente pertinente).II – O concurso de delitos pode impedir a concessão do sursis processual.Habeas corpus indeferido. (HC 13235-CE, 5a Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 20.06.2000, DJU de 14.08.2000, p.186; RSTJ 139/462).

C) “HABEAS CORPUS – SUSPENSÃO DO PROCESSO – PENA MÍNIMA EM ABSTRATO SUPERIOR A UM ANO – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA – INAPLICABILIDADE DA LEI 9.099/95.- Para a concessão da suspensão do processo, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos previstos no art. 89, da Lei 9.099/95 (o acusado não pode estar sendo processado ou ter sido condenado por outro crime, preencher os requisitos previstos no art. 77 e a pena mínima abstrata não exceder a um ano, sejam nos crimes apenados com reclusão ou detenção).- Na hipótese sub judice, observo a impossibilidade da aplicação do benefício inserido na Lei 9.099/95. Com efeito, o exame de verificação da possibilidade de aplicação da suspensão do processo é feito no início da ação penal e, naquele momento processual, este era em razão da pena mínima prevista para o crime de furto qualificado, em que foi incurso na denúncia, ser de 02 anos. Ademais, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, havendo sentença condenatória, é inviável a aplicação da Lei 9.099/95.- Ordem denegada”. (HC 14483-MG, 5a Turma, Rel.Min. Jorge Scartezzini, j. 13.02.2001, DJU de 04.06.2001, p. 195).

D) “RECURSO ESPECIAL – PROCESSUAL PENAL – LEI 9.099/95, ART. 89, SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – ABSOLVIÇÃO PELO MM – JUÍZO MONOCRÁTICO DE UM DOS DELITOS, QUAL SEJA, O DE RECEPTAÇÃO – TRIBUNAL QUE EM GRAU DE APELAÇÃO MANTEVE A DECISÃO PROFERIDA NO ÉDITO CONDENATÓRIO – INVIABILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO – ETAPA PROCESSUAL ULTRAPASSADA – É inviável – porque já ultrapassado o momento processual adequado – a proposta de sursis processual após a sentença que absolve um dos dois delitos capitulados na denúncia. O benefício previsto no art. 89 da Lei 9.099/95 tem como requisito objetivo a pena mínima de um ano de sanção privativa de liberdade cominada em abstrato, e não a pena aplicada em concreto, como decorrência de emendatio libelli (art. 383 do CPP) ou de acolhimento parcial da pretensão punitiva. Precedentes. Recurso desprovido. (REsp nº– 328176-SP, 5a Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca – DJU 29.10.2001 – p. 257).

E) “PROCESSUAL PENAL. DESCLASSFICAÇÃO DA CONDUTA EM SEDE DE APELAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. LEI Nº 9.099/95. IMPOSSIBILIDADE.1 – Se existente sentença condenatória, inviável se afigura aplicar a Lei nº 9.099/95, depois de desclassificada a conduta, em sede de apelação criminal, porquanto já ultrapassado o momento processual próprio (denúncia), notadamente se, como na espécie, está o paciente beneficiado com sursis.2 – Ordem denegada.” (HC nº 10.211-SP – 6a Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJU de 14.02.2000).

F) “RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE USO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO.

“PROCESSUAL PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA EM SEDE DE APELAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. LEI Nº 9.099/95. IMPOSSIBILIDADE.1 – Afigura-se inviável a aplicação da suspensão condicional do processo, prevista na Lei nº 9.099/95, depois de desclassificada a conduta, em sede de apelação criminal, porquanto já ultrapassado o momento processual próprio

(denúncia), máxime se, como na espécie, foi o paciente beneficiado com sursis.2 – Recurso não conhecido” (REsp nº 230.853-MG, 6a Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves – j.03.12.2001, DJU de 04.02.2002).

Colhe-se de destaque do corpo do v. acórdão tido por paradigma à decisão recorrida:“A irresignação não merece acolhida.Com efeito, a incidência ou não da Lei nº 9.099/95 é aferida no momento da denúncia, quando se verifica s a pena cominada, in abstrato, não ultrapassa o limite legal.Na hipótese, à época da denúncia, encontrava-se a conduta do paciente subsumida ao art. 250, § 1º, II, “a” do Código Penal, que prevê pena superior a 1 ano de reclusão, tanto que o Ministério Público nem cogitou da incidência da suspensão condicional do processo.Assim, existindo sentença condenatória, inviável se afigura aplicar a Lei nº 9.099/95, depois de desclassificada a conduta, em sede de apelação criminal, porquanto já ultrapassado o momento processual próprio (denúncia), máxime se, como na espécie, foi o paciente beneficiado com sursis.”

G) “RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. CRIME DE USO DE ENTORPECENTES. DESCLASSIFICAÇÃO DE CRIME DE TRÁFICO PARA O CRIME DE USO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STF.“A suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei nº 9.099/95, não é aplicável às hipóteses em que ocorre a desclassificação para o delito em tese passível de aplicação do benefício.”Tem esta Corte já decidido que o direito à suspensão do processo não se traduz em prerrogativa subjetiva do réu, mas, sim, faculdade processual ínsita ao Ministério Público.”O STJ já decidiu ser “impossível a suspensão do processo ex officio, sem que tenha sido detonada pelo Ministério Público, não cabendo ao juiz substituir o órgão ministerial para a agilização do mecanismo de suspensão que tenha sido promovida por quem de direito” (STF, 2a Turma, HC 75.441/SP, Rel.Ministro Maurício Corrêa, DJ de 02.02.2001).Recurso conhecido, mas desprovido.” (REsp nº 471.603/SP, 5a Turma, STJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. em 10.06.03, DJ de 04.08.2003, grifamos).

Em seu voto condutor, externando no julgado acima transcrito, o eminente Ministro relator José Arnaldo da Fonseca pontificou:

“De resto, transcrevo, em conseqüência, trechos importantes do parecer Ministerial, da lavra do il. Subprocurador-Geral da república, Dr. Paulo Evaldo Costa, verbis (fls.55/9):

[...]

O Tribunal a quo improveu a apelação, assentando-se o v. acórdão objurgado nos fundamentos do voto condutor, em síntese, in verbis:

“(...) ‘não se mostra viável a proposta de suspensão condicional do processo, a que alude o artigo 89 da Lei nº 9.099/95, posto que, operada pela r. sentença a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o crime previsto no artigo 16 da Lei de Tóxicos, já que se apresentava ultrapassado o momento processual próprio para aquele fim, qual seja o do oferecimento da denúncia.

Não obstante a existência de corrente de entendimento em sentido favorável à posição defendida nos recursos, o E. Superior Tribunal de Justiça tem-se posicionado no sentido de ser vedada a reabertura da oportunidade de oferecimento do benefício do ‘sursis’ processual após operada a desclassificação pela sentença.

Aquela E. Corte tem decidido, efetivamente, que “A Lei 9.099/95, no seu art. 89, indica, entre outros requisitos objetivos e subjetivos, a pena mínima cominada de 1 (um) ano de sanção privativa de liberdade. Não alcança e nem engloba a pena aplicada decorrente de emendatio ou de acolhimento parcial da pretensão punitiva (Precedente pertinente) (sem grifo no original – RT 788/554).

[...]

O âmago da controvérsia recursal reside, essencialmente, na impossibilidade de suspensão condicional do processo, sem proposta do Ministério Público, quando operada a desclassificação do delito pelo Juízo de primeiro grau em tese passível de aplicação do beneplácito.A matéria já foi devidamente considerada pela Suprema Corte, conforme se depreende do julgado, in verbis:“EMENTA: “HABEAS CORPUS”. LEI Nº 9.099/95. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU. SENTENÇA REFORMADA EM GRAU DE APELAÇÃO. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO, SEM PROPOSTA DO MINIS’TERIO PÚBLICO: INAPLICABILIDADE DO ART. 89 DA LEI Nº 9.099/95. 1. A suspensão condicional do processo, nos termos do art.89 da Lei nº 9.099/95, não é aplicável às hipóteses em que ocorre a desclassificação para delito em tese passível de aplicação do benefício. [...]” (STF/ 2a Turma, HC 75441/SP, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ 02.02.2001, pág. 73)

Sobressai, portanto, extremamente patente o paralelismo existente entre o aresto paradigma – que, repita-se, representa jurisprudência consolidada no STJ – e a situação versada nos autos.Ambas as situações tratam de aplicação do instituto da suspensão condicional do processo em sede de apelação decorrente de sentença condenatória.Antagônicas, contudo, as conclusões a que chegaram o acórdão recorrido e a decisões analíticas.Entendeu o acórdão vergastado ser possível a aplicação do sursis processual, ao dar parcial provimento ao apelo da defesa, já que “com a desclassificação procedida, observa-se que o delito previsto art. 16 da Lei nº 6.368/76 comporta, em tese, a suspensão condicional do processo, haja vista corresponder o limite mínimo previsto a 6 (seis) meses de detenção”.Já para os julgados colacionados, a aplicação do sursis processual não é possível após o advento de sentença condenatória, “em sede de apelação criminal, porquanto já ultrapassado o momento processual próprio (denúncia)”, isto é, a pena mínima cominada de 1 (um) ano como requisito para aquele benefício “não alcança e nem engloba a pena aplicada decorrente de emendatio ou de acolhimento parcial da pretensão punitiva.

V - Conclusão.

Em face do exposto, positivado a contrariedade à lei federal, bem como a divergência pretoriana acerca do tema, objeto do vertente recurso especial, aguarda esta Procuradoria-Geral de Justiça que, deferido o seu processamento pelas alíneas “a” e “c”, do permissivo constitucional, ascendam os autos a consideração do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quando, conhecida a insurreição, mereça provimento para, repelida a concessão do sursis processual, prossiga o eg. Tribunal de Justiça na apreciação do julgamento do apelo.

Fortaleza, 06 de outubro de 2003.

Maria do Perpétuo Socorro França Pinto Procuradora-Geral de Justiça
José Glauberton Alves Sá Procurador de Justiça
Bruno Jorge Costa Barreto Promotor de Justiça - Assessor